Пробелом в праве считают полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справедливости.
Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве:
1) фактические обстоятельства должны находиться в области правового регулирования;
2) определенная норма права, которая призвана регулировать конкретные фактические обстоятельства, должна отсутствовать.
Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел. Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю необходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона.
Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:
1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;
2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной.
Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.
Понятие и виды пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права. – это отсутствие в действ-х НПА норм права, необход-х для рассм-я конкр. дела. Правоприменитель не может отказать в рассм-е дела по отсутствию нужной нормы права. Причины пробелов: 1. сознательн-е уклонен-еправотв-го органа от регулир-я этой сферы общест-х отнош-й. 2. ошибка, халатность, небрежность. 3. отставание от уровня изменения отнош-й. Восполняются применением сходных норм права в этой же отрасли – наз-ся аналогией закона (ликвидация по реш.суда как по банкротству). Применение сходных норм из других отраслей – субсидиарное правоприм-е (ТК не имел срока исков. давности – как ГК). Аналогия права – когда нет никаких аналогий, примен-ся анал. права закрепл-е в Конституции (освоб от воинск.службы по религ.убеждениям). Анал. закона и права не примен-ся в угол.праве.
