Пробело в праве -полное/частичное отсутствие в действ. законод. юр. норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования правоотношений на основании законности и справедливости.
Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве:
1) фактические обстоят-ва должны находиться в области правового регул-ия;
2) определенная норма права, которая призвана регулировать конкретные фактические обстоятельства, должна отсутствовать.
Различ. действительный, реальный и мнимый пробел в праве.
Действительный пробел выраж. в отсутствии нормы для регулирования отношений, находящихся в сфере правового регулирования.
Мнимый пробел выраж. в субъектив. оценке исследователя недостатка или отсутствия нормативно правового регулир. отношений, наход-ся за сферой правового возд-ия, но которые, по его мнению, нуждаются в таковом.
Кельзен считал, что в праве нет и не может быть пробелов, поскольку все возможные деяния людей либо запрещены, либо разрешены. В праве действует принцип: «Все, что юр-ки не запрещено, позволено (разрешено)». Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Причины появления пробелов в праве: а) невозможность на нормативном уровне урегул. все многообр. жизненных ситуаций; б) отставание законод-ва; в) ошибки законодателя. Пробелы в праве устраняются законодателем, а преодолеваются правоприменителем, так как органы, применяющие нормы права, не всегда могут ждать принятия соответ. акта. Для этого используется институт аналогий.
Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий.
Аналогия закона — разрешение конкретной жизненной ситуации на основе норм, регулирующих сходные общественные отношения.
Условия применения аналогии закона: 1. Есть жизненная ситуация, находящаяся в сфере правового регулирования. 2. Нет нормы, прямо регулирующей эту ситуацию. 3. Есть норма, регулирующая сходные, аналогичные отношения. Причем, законодатель ориентирует выбор нормы либо в границах одной отрасли права (гражданское право) либо допускает использ. норм смежных отраслей (трудовое право). Аналогия нормы, имеющей место в другой, родственной отрасли права, получила наименование субсидиарного применения права.
Аналогия права — разрешение конкретной жизненной ситуации на основе общих принципов права. Условия применения аналогии права: 1. Есть жизненная ситуация, находящаяся в сфере правового регулирования. 2. Нет нормы, регулирующей эту ситуацию. 3. Нет аналогичной нормы. Тогда дело рассматривается на основе принципов права. Причем используется как принципы данной отрасли и смежных отраслей, так и общеправовые принципы добросовестности, разумности, справедливости и т.д. Так, в гражданском праве принципы добросовестности и справедливости используются для установления пределов допустимого осущ. субъектами принадлежащих им граж. прав и восполнения пробелов в законодательстве. Нельзя забывать о том, что аналогия всегда индивидуальна и в отличии от прецедента, не имеет обязательной силы для сходных случаев.
Применение права по аналогии — искл. средство и требует соблюдения определенных условий. Не допускаются применение аналогии закона и аналогии права в сфере административного и уголовного права. Однако ряд авторов отметив, что формальный запрет аналогии не искл.ее реальное использование.
