Категорія «розсуд у праві» є багатоаспектною. Аналізуючи її необхідно звертати увагу на те, що вона, головним чином, відноситься до суб’єктивної сторони правомірної поведінки. Тому, розсуд можна визначити як вибір суб’єктом мети та способів її досягнення або як можливість виражати свою волю і приймати рішення незалежно від волі інших осіб.
На думку А. Барака, визначення терміна «розсуд» як свободи вибору з числа законних альтернатив вимагає, щоб існувала сфера, у якій правомочна сторона вільна обирати між різними варіантами поведінки; якщоьтакої сфери не існує, розсуд зникає.
Він виділяє абсолютний розсуд, коли носій розсуду може прийняти практично будь-яке рішення, що уявляється йому найкращим, та обмежений розсуд, коли суб’єктивне рішення
особи, яка володіє правом на розсуд, обмежено умовами та формою рішення, а також факторами, що необхідно брати до уваги.
Можливість виражати свою волю й ухвалювати рішення незалежно від волі інших осіб характеризує природу
розсуду. Як пише Г. Ф. Шершеневич, природа розсуду в праві обумовлена самою природою суб’єктивного права, яке є мірою свободи, наданою суб’єкту для здійснення власного інтересу [3, с. 202]. Більше того, деякі вчені взагалі визначають суб’єктивне право через категорії «розсуд» та «інтерес». Зокрема, В. Н. Хропанюк пропонує таку дефініцію: «Суб’єктивне право – це надавана й охоронювана державою можливість (свобода) суб’єкта на власний розсуд задовольняти інтереси, які передбачені об’єктивним правом».
Кажучи про дефініцію поняття розсуду, необхідно відзначити, що у самому загальному вигляді під розсудом у праві слід розуміти інтелектуально-вольову діяльність уповноваженої особи щодо вибору суб’єктивного права та способу його здійснення, з метою задоволення власних інтересів.
До ознак, що характеризують розсуд як правове явище, слід віднести:
- легальність (можливість суб’єктивного розсуду надано об’єктивним правом);
- інтелектуально-вольовий характер;
- правоздатність і дієздатність суб’єкта розсуду;
- цілеспрямованість розсуду (розсуд завжди спрямований на вибір варіантів поведінки, необхідних для досягнення конкретної мети).
Окрім вищезазначених ознак в науці виділяються ще й інші характерні риси розсуду. Так, В. П. Камишанський до них відносить: наявність у суб’єкта певних владних повноважень; юридично забезпечену можливість вибору способів реалізації повноважень; облік прав і законних інтересів третіх осіб.
На розсуд уповноваженої особи впливають як об’єктивні, так і суб’єктивні фактори, від впливу яких тією чи тією мірою залежить вибір конкретного суб’єктивного права і способу його здійснення. Серед об’єктив них факторів можна виділити: со-
ціально-економічні, політичні, ідеологічні, культурні та інші особливості того конкретно-історичного періоду, в якому діє уповноважений суб’єкт. До суб’єктивних факторів відносяться: рівень індивідуальної правосвідомості, правослухняність особи, особливості її інтелектуальних, емоційних і вольових якостей, моральні якості особи, віросповідання індивіда тощо. Як зазначає О. О. Малиновський, «Для того щоб надана уповноваженому суб’єкту свобода здійснювалася ним на власний розсуд, законодавець за допомогою юридичної техніки використовує різні прийоми:
1) регламентуючи суспільні відносини на основі принципу «дозволено все, що не заборонено законом», надає суб’єкту можливість вибору будь-якої поведінки з урахуванням заборон, установлених чинним законодавством. Зокрема, підприємець має право на власний розсуд вибрати сферу своєї діяльності (виробництво, торгівлю, надання послуг тощо), правову форму підприємництва (організацію фірми, створення акціонерного товариства, індивідуальну підприємницьку діяльність тощо), комерційну стратегію й тактику (розширення виробництва, зміна асортименту товарів тощо). При цьому, підприємець зобов’язаний утримуватися від вибору як підприємницької діяльності її заборонених видів (продаж зброї, виробництво боєприпасів, розповсюдження наркотичних засобів тощо);
2) застосовуючи диспозитивний метод правового регулювання (як логічне продовження загальнодозвільного типу правового регулювання), законодавець надає суб’єкту право самостійно визначати момент вступу у правовідносини, строки здійснення суб’єктивного права, обсяг своїх прав, обов’язків і міру відповідальності (наприклад, у рамках договору). Це означає, що уповноваженій особі пропонується вибрати – по-перше, яким з наданих суб’єктивних прав скористатися; по-друге, як (якими способами) здійснити право; і, по-третє, коли починати (або завершувати) процес здійснення права». Прикладом у цьому випадку єнадане Сімейним кодексом України право на укладення шлюбного договору. Відповідно до статті 92 Сімейно-го кодексу України шлюбний договірьможе бути укладений як до державної реєстрації шлюбу, так і в будь-який час у період шлюбу. Відповідно до статті 100 Сімейного кодексу України за згодою подружжя шлюбний договір може бути змінений або розірваний у будь-який час
3) створюючи правову норму, законодавець, по-перше, формулює певні або альтернативні приписи, що надають можливість суб’єкту вибрати вид правомірної поведінки, а, по-друге, утримується від застосування певних положень, які обмежують свободу вибору уповноваженої особи. Це дає змогу особі здійснювати розсуд з урахуванням різноманітних життєвих обставин. Наприклад, якщо земельна ділянка не огороджена або власник в інший спосіб чітко не позначив, що вхід на його ділянку, без його дозволу, не допускається, будь-яка особа може пройти через цю ділянку за умови, що це не заподіє збиток або не потурбує власника;
4) у необхідних випадках у законодавстві використовуються оціночні поняття (категорії), для того щоб розширити межі суб’єктивного розсуду уповноваженої особи.
Як зазначає Т. В. Кашаніна: «Бувають випадки, коли законодавець вважає недоцільним давати вичерпну детальну регламентацію суспільних відносин, він удається до узагальненого, «широкого» програмування конкретних казусів у нормах права за допомогою оціночних категорій, надаючи суб’єктам правовідносин самим наповнити їх змістом і врегулювати конкретну ситуацію.
Таким чином, оціночні поняття у процесі їх застосування дають можливість здійснити індивідуальну регламентацію суспільних відносин;
5) законодавець не накладає заборони на розширювальне тлумачення тих або тих термінів чи обставин, що визначають вільний розсуд уповноваженої особи, не обмежує можливість застосування законодавства за аналогією;
6) законодавець обмежує сферу втручання державних органів і поса дових осіб у процес ухвалення рішення суб’єктом розсуду;
7) у тексті нормативно-правового акта законодавець установлює перелік припустимих варіантів поведінки суб’єкта. При цьому, якщо перелік вичерпний (закритий), то розсуд уповноваженої особи обмежений зазначеними варіантами. У випадку, коли перелік відкритий, особа має право вибрати будь-яку модель поведінки, у тому числі і спосіб здійснення права не зазначений у переліку;
8) у ряді випадків законодавець може безпосередньо вказати на те, яке суб’єктивне право може здійснюватися особою на власний розсуд.
Зрозуміло, що сфера розсуду уповноваженого суб’єкта не є безмежною, як не є безмежною й сама свобода. І хоча її контури бувають окреслені розмито, межі розсуду в праві все-таки існують. Насамперед, це ті межі, які відносяться до будь-якого процесу здійснення суб’єктивних прав (моральність, розумність, сумлінність тощо).
Конкретні межі розсуду в кожному окремому випадку можуть бути передбачені чинним законодавством, що містять як приписи загального характеру (наприклад, Житловий кодекс України встановлює, що громадяни на власний розсуд і у своїх інтересах здійснюють належні їм житлові права, при цьому вони не повинні порушувати права, свободи й законні інтереси інших громадян), так і положення спеціального характеру (зокрема, ЦК України приписує, що заповідач має право на свій розсуд заповісти майно будь-яким особам, будь-яким способом визначити частки спадкоємців, позбавити спадщини спадкоємців за законом, не вказуючи причин такого позбавлення, включити в заповіт інші розпорядження, передбачені Кодексом, скасувати або змінити заповіт. Однак як зазначається у статті, свобода заповіту обмежується правилами про обов’язкову частку в спадщині). Розсуд у праві (суб’єктивний розсуд), про який дотепер ішла мова, необхідно відрізняти від інших видів розсуду – адміністративного розсуду й суддівського розсуду Різниці, насамперед, стосуються суб’єктів розсуду. При суб’єктивному розсуді суб’єкт – це особа, наділена суб’єктивним правом для здійснення власного інтересу (громадяни, політичні партії, громадські організації тощо). Суб’єкти адміністративного і суддівського розсуду, як правило, не мають власного (особистого) інтересу в процесі правозастосування та здійснюють покладені на них посадові повноваження у рамках їхніх посадових обов’язків (губернатор, суддя тощо), виступаючи при цьому від імені суспільства або держави.
Істотною різницею суб’єктивного розсуду від адміністративного й суддівського розсуду є підхід до визначення міри свободи суб’єктів розсуду.
У першому випадку розсуд суб’єкта підкоряється правилу: «дозволено все, що не заборонено законом», а у другому – «дозволено тільки те, що безпосередньо зазначено в законі». Тому цілком очевидно, що межі розсуду в першому випадку набагато ширші, ніж у другому. Громадянин як суб’єкт розсуду сам визначає для себе мету і засоби її досягнення (так, наприклад, стаття 12 ЦК України гарантує, що особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд). Мета і способи її досягнення для суб’єктів адміністративного й судового розсуду чітко встановлені законодавством [10].
Зрозуміло, що в контексті розгляду проблеми розсуду в праві мова повинна йти насамперед про відповідальність уповноваженого суб’єкта за можливі наслідки власних майбутніх дій. З огляду на це, відповідальність суб’єкта розсуду – це, розуміння ним імовірності заподіяння власними правомірними діями негативних наслідків іншим суб’єктам суспільних відносин, а також усвідомлення ним шкідливості деяких обраних способів здійснення права і прагнення уникнути заподіяння шкоди.
