- 4. Обычаи делового оборота.
Обычаи делового оборота применяются тогда, когда законодательно то или иное правоотношение не урегулировано. Согласно ст. 5 Гражданского кодекса РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Необходимо отметить, что в связи с изменениями Гражданского законодательства понятие обычая делового оборота расширилось, теперь ГК РФ использует термин «обычай», что означает применение обычая не только в деловом обороте (предпринимательских отношениях), но и в иной деятельности.
Обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат положениям законодательства, обязательным для участников правоотношений или договору.
Обычай делового оборота подлежит применению для регулирования предпринимательских отношений в случае, если отсутствует не только норма закона, подлежащая применению в том или ином конкретном случае, но и отношения между сторонами не урегулированы их договором. Обычаи получили широкое распространение при регулировании вопросов внешнеторговой деятельности, при осуществлении морских перевозок. За исключением обычаев морских портов, в России применение обычаев делового оборота находится на начальной стадии.
Обычаи делового оборота наиболее часто применяются во внешнеторговой деятельности. Международная торговая палата (МТП) публикует обычаи делового оборота в сборниках. В целях унификации толкования торговых терминов их единообразного понимания, применения в 1936 г. были изданы Инкотермс - Международные правила по толкованию торговых терминов[9]. Положения Инкотермс применяются в случае прямой отсылки к ним в тексте договора. Это послужило поводом для дискуссий о месте Инкотермс в системе источников. Предполагается, что правила по толкованию торговых терминов уместнее отнести к деловым обыкновениям.
Еще одним важным актом является Принципы международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА). Они также содержат международные торговые обычаи. Принципы УНИДРУА носят рекомендательный характер и применяются к конкретному договору в случае наличия специального соглашения сторон об использовании принципов УНИДРУА. В качестве одного из возможных основания применения принципов УНИДРУА может выступать и указание сторонами в договоре об использовании «общих принципов права», «обычаев и обыкновений международной торговли или аналогичных положений».
- 5. Роль арбитражной практики в применении законодательства о предпринимательской деятельности.
Неоднозначное место в науке российского права занимает судебная практика как источник права в целом, так и предпринимательского права в частности. Поскольку Российская Федерация принадлежит к континентальной системе права, то судебный прецедент не относится к источнику права. Несмотря на это большое значение приобрела арбитражная практика. Без многих Постановлений Пленумов Высшего арбитражного суда, информационных писем, обзоров, а также совместных Постановлений с Верховным судом РФ сегодня невозможно было осуществлять предпринимательскую деятельность.
Система Арбитражных судов претерпела существенные изменения. 05 февраля 2014г. был подписан Закон Российской Федерации о поправке к Конституции Российской Федерации № 2-ФКЗ[10], которым ст.127 была исключена, а ст.126 была изложена в новой редакции, а именно: Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, образованным в соответствии с федеральным конституционным законом, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью этих судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Таким образом, место Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации заняла Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
Особым являлось и правовое положение Высшего Арбитражного Суда РФ. В отношении Высшего Арбитражного Суда РФ устанавливалось специальное правовое регулирование - нормами Конституции РФ. По мнению И.П. Малиновой, интерпретационные акты Высшего Арбитражного Суда РФ, наряду с интерпретационными актами Конституционного Суда РФ, в полной мере обладают качествами доктринального толкования, поскольку составляются на высоком научном уровне. В контекстуальную базу официального толкования входят концепции юридической науки, и субъект, осуществляющий интерпретацию, «в соответствии со своим юридическим мировоззрением совершает выбор, опираясь при толковании на ту научную концепцию, которая, по его мнению, наиболее адекватно отражает правовую реальность и методологически плодотворна.[11]
ВАС РФ являлся единственным органом в системе арбитражных судов, который посредством принятия собственных актов мог создавать правовые нормы. В большей мере данное положение относилось к Пленуму ВАС РФ, который, давая разъяснения по отдельным вопросам правоприменения, в рамках своего постановления определял порядок действия той или иной правовой нормы, создавая тем самым самостоятельное правовое предписание. Ряд ученых-юристов включает подобные документы в систему законодательства, именуя их судебными актами. Однако до настоящего времени данный вопрос остается дискуссионными, поскольку судебные решения, равно как и судебный прецедент, не являются характерными источниками права для нашей правовой системы.
__
Особыми источниками предпринимательского права являются санкционированные государством правовые обычаи. В сфере предпринимательской деятельности они именуются обычаями делового оборота (признается не предусмотренное законодательством, но сложившееся, т.е. определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения (ст. 5 ГК РФ)). В ряде статей ГК РФ и иных Законов (о несостоятельности (банкротстве), о валютном регулировании и валютном контроле, об организации страхового дела в РФ, НК РФ и др.) имеются прямые отсылки как в целом к обычаям, так и особо к обычаям делового оборота. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается. В связи с этим особую актуальность приобретает признание обычая судом при разрешении конкретных дел либо путем дачи общих разъяснений. Например, в п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" указано на возможность использования в качестве обычая примерных условий договора.
С одной стороны, легальное определение обычая допускает возможность придания статуса источника предпринимательского права недостаточно формализованным правилам поведения, с другой - не позволяет однозначно квалифицировать то или иное правило поведения в качестве правового обычая, применимого в сфере предпринимательских отношений. Все это способствует значительному судейскому усмотрению в части признания или непризнания того или иного правила поведения обычаем.
Обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются. В этом проявляется отличие обычая от норм законодательства, его диспозитивность. Необходимо различать правовые обычаи и обыкновения. В отличие от правового обычая, который существует независимо от сторон договора и является обязательным для них, обыкновение представляет собой сложившееся правило поведения, на которое стороны делают ссылку в договоре, обязуясь его соблюдать. В предпринимательской деятельности в качестве источников обыкновений используются сборники международных торговых обыкновений.
Наиболее распространенными являются разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс". В качестве отдельной правовой категории выделяются так называемые обычно предъявляемые требования (ст. ст. 309, 478 ГК РФ и др.), которые не приравниваются к обычаям. Все эти обычные правила, которыми необходимо руководствоваться субъектам предпринимательской деятельности, охватываются общим понятием "обычно предъявляемые требования". Вопрос об их содержании и применении в конкретном споре решается судом на основе правовых норм с учетом фактических обстоятельств дела и условий заключенного сторонами договора. Корпоративные кодексы представляют собой свод правил и принципов деловой этики (морально- этических и деловых норм), регулирующий поведение участников и сотрудников корпорации, а также корпоративные процедуры, связанные с управлением и деятельностью корпорации. Специфика корпоративных кодексов как писанных локальных правовых обычаев заключается в том, что обычаи в классическом понимании представляют собой исторически сложившееся, правило поведения. Вместе с этим корпоративные кодексы не утрачивают статут обычаев, поскольку также представляют собой свод сложившихся правил деловой этики, адаптированных применительно к конкретной корпорации. Иными писаными локальными обычаями выступают, в частности, правила торговли фондовых или товарных бирж, обычаи в банковской практике, сложившаяся практика при транспортировке грузов, правила речных (морских) торговых портов и другие. В отличие от локальных нормативных актов, писанные обычаи не утверждаются особыми корпоративными процедурами или органами предприятия, ибо являются выработанным временем правилом должного поведения участников отношений. По вопросу признания судебной практики или судебных актов (прецедентов) источником права в России ученые разделились на два лагеря. Системы источников права свидетельствуют о неизбежном существовании такого источника права, как судебная практика, способная корректировать огрехи законодательства и вырабатывать единые подходы в применении и толковании законов. Очевидно, что конкретный судебный прецедент не является источником права, хотя, например, в силу ст. 170 АПК РФ допускается в мотивировочной части решения суда ссылка на постановления Президиумов ВАС РФ и ВС РФ. Источником права является выработанный судебной системой правовой подход, используемый при рассмотрении споров. Особое место занимают акты КС РФ, поскольку акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, решения судов и иных органов, основанные на актах или их отдельных положениях, признанных постановлением КС РФ неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях. Указанное свидетельствует о нормативной силе актов КС РФ, способных изменять существующий предпринимательский правопорядок. Так, Г.А. Гаджиев полагает, что для предпринимательского права России судебная практика становится новым и весьма важным источником права. В.Ф. Попондопуло относит судебную практику к источникам коммерческого права. В.С. Белых, хотя и считает, что формально судебная практика не является источником права, отмечает, что она играет роль фактора, оказывающего существенное влияние на совершенствование и развитие предпринимательского законодательства.
