Термін практика має грецьке походження (praktikos — діяльний, активний). У широкому розумінні практику можна визначити як цілеспрямовану діяльність людини, опанування і перетворення об'єктивної дійсності, всезагальну основу розвитку людського суспільства і пізнання. Практика — багатозначний термін. З одного боку, це — мотивована діяльність людини, цілеспрямована на досягнення бажаного особистого чи соціального результату. З іншого — це підсумок, результат, досвід, який отримується внаслідок такої діяльності людини. До речі, й у тлумачних словниках зміст практики розуміється багатозначно. Наприклад, В.Даль визначає практику як досвід, саму справу, досвід на справі, справу на досвіді.
У юридичній літературі теж немає єдиного погляду на визначення цього терміна. Деякі вчені (І. Дюрягін, В. Кнапп) під юридичною практикою вбачають саме юридичну діяльність. Інші дослідники, наприклад С. Алєксєєв, визначають юридичну практику як результат, об'єктивований досвід юридичної діяльності. Третя група авторів, такі як В. Леушин, розглядають юридичну практику в нерозривній єдності правової діяльності з сформованим за її результатами юридичним досвідом.
Два перших визначення юридичної практики по суті є правильними, але неповними, оскільки відображають лише один бік юридичної практики. Третє визначення юридичної практики найбільш всебічно характеризує сутність цього явища проте, на наш погляд, вимагає певного уточнення.
Людина, як свідомий вольовий суб'єкт, існуючи у суспільстві, має певні інтереси і потреби. Бажаючи їх задовольнити людина свідомо формує відповідні цілі. Для досягнення поставлених цілей особа здійснює необхідну діяльність, використовуючи потрібні і доступні засоби. Здійснюючи таку діяльність, людина вступає у відносини з іншими членами суспільства, реалізуючи норми права, які регулюють ці відносини. При цьому, різні люди, бажаючи отримати однаковий результат, можуть вчиняти різні дії, використовувати різні засоби та реалізовувати різні правові норми. Внаслідок цього деякі з них досить легко і швидко задовольняють свої інтереси та потреби, інші досягають поставленої мети затративши багато зусиль і часу, треті взагалі не отримують бажаного результату. З часом інші люди, бажаючи досягти того ж результату, починають вчиняти і використовувати такі ж дії та засоби, як і особи, котрі досягли цього результату найбільш легко і швидко. Поступово у суспільстві формуються певні моделі (порядки, правила) найбільш ефективних і оптимальних дій, необхідних для досягнення бажаного особистого чи суспільного результату.
Юридичну практику можна розглядати у динамічному і статичному аспектах. У динаміці вона проявляється у правовій діяльності суб'єкта суспільства, спрямованій на досягнення поставленої мети. Статичний бік характеризує юридичну практику як сформовану в суспільстві модель, порядок дій, здійснення яких призведе до бажаного результату з найменшими витратами зусиль і часу.
З огляду на викладене можна визначити юридичну практику як сформовану в суспільстві діяльність соціальних суб'єктів, яка забезпечує найбільш ефективне і оптимальне досягнення цими суб'єктами бажаного суспільного чи особистого результату.
Сутність юридичної практики виявляється у наступних змістовних ознаках, притаманних цій правовій діяльності:
— юридична практика є частиною суспільної практики, відповідно їй притаманні загальні риси, що характеризують будь-яку суспільну практику;
— юридична практика має суспільний характер, оскільки вона обумовлена іншими типами соціальної практики, будь-яка правова діяльність припускає певну взаємодію суб'єктів суспільства, отриманий правовий досвід та сформовані на його підставі соціальні моделі дій є сукупним продуктом суспільної діяльності;
— юридична практика є свідомою діяльністю, припускає обізнаність і усвідомлення соціального суб'єкта про існуючі в суспільстві досвід, моделі дій для отримання результату, якого бажає досягти цей суб'єкт. Якщо особа вчиняє дії на досягнення поставленої мети не будучи обізнаною і не усвідомлюючи існуючого суспільного досвіду, правильніше говорити про певну правову діяльність такої особи, а не про юридичну практику;
— юридична практика здійснюється у межах існуючих правових і соціальних норм і положень. Суттєві регулятивні основи закладені у зовнішніх природних, соціальних, правових, економічних, політичних, матеріальних, духовних та інших факторах, які впливають на дії членів суспільства, спрямовують їх діяльність, обмежуючи суб'єктивізм і волюнтаризм;
— юридична практика впливає на оточуючу дійсність, сприяє змінам у суспільному житті. Здійснювана у межах правових норм вона разом з тим заповнює прогалини у праві, врегульовує нерегламентовані правом суспільні відносини, усуває суперечності, колізії у праві, створює прецеденти та формує звичаї у суспільстві;
— юридична практика є одним з вагоміших елементів правової системи суспільства. Вона — своєрідний місток між правом і правосвідомістю та правовідносинами у суспільстві. Без юридичної практики неможливі виникнення, розвиток і функціонування правової системи. Юридична практика поєднує нормативно-правові й індивідуально-правові приписи, суб'єктивні права і юридичні обов'язки, правові ідеї з рішеннями, що приймаються на їх реалізацію, тощо;
— юридична практика є частиною культури суспільства. Дослідження джерел юридичної практики дає уявлення про державний і суспільний лад певної країни, економічний, соціальний, правовий, політичний устрій відповідного суспільства у різні часи його існування;
— юридична практика впливає на всі сторони життя суспільства, сприяє розвитку одних суспільних процесів та гальмує інші. Це методологічно важливе положення треба враховувати при розробленні і втіленні у життя будь-яких планів і програм економічного, політичного, соціального устрою суспільства. Юридична практика є критерієм істинності права і правової діяльності.
Заперечення, а точніше ігнорування судової практики як джерела права, залишилось нам у спадок із часів Радянського Союзу. Сучасне порівняльне правознавство навряд чи дозволить нам погодитися з правильністю цього переконання. Оскільки в країнах континентального права (Німеччині, Франції, Нідерландах, Швейцарії), на які Україна традиційно орієнтується в своєму правовому розвитку, якщо не в самому тексті закону, то принаймні в сучасній правовій доктрині, ніхто не заперечуватиме правотворчої ролі судів .
Перші кроки на шляху до визнання судового прецеденту джерелом права в Україні вже зроблено шляхом визнання як джерел права прецедентів, створених Європейським судом із прав людини. Такий висновок дозволяє зробити аналіз змісту низки прийнятих нормативно-правових актів та підписаних міжнародно-правих документів.
Так, наприклад, згідно із ст. 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року держави-учасниці (зокрема Україна) зобов’язуються виконувати рішення Європейським суду з прав людини в будь-яких справах, у яких вони є сторонами. А в ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-IV від 23 лютого 2006 р. прямо зазначено, що суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людинив як джерело права.
Ці та інші зміни в законодавстві зробили першорядним питання про можливість застосування як прецеденту і джерела права рішень національних судів.
Визнаючи вагоме значення актів Верховного Суду для здійснення правосуддя, вчені досі намагаються уникати вживання щодо них словосполучення «джерело права», оскільки суд в Україні формально не наділений правотворчою функцією, а отже, не може займатися правотворчістю. Однак, як зазначили окремі юристи, саме він може і здатен усунути такі проблеми правозастосування, як дуалізм правових норм, суперечності між нормами права і нормами моралі, прогалини в праві і законі. Адже незважаючи на законодавчу неврегульованість і неоднозначність цього питання, важливість постанов Пленумів Верховного Суду, тлумачень закону в оглядах судової практики, рішення вищого суду у конкретних справах класично сприймаються як приклади для здійснення правосуддя, а сформульовані в них положення фактично тлумачать, а іноді доповнюють зміст нормативно-правових документів всіх рівнів. Утім, можна погодитися з окремими авторами, які цілком обґрунтовано відносять їх до прецедентного права.
Прецедент (від лат. praecedentis – передуючий) – це поведінка в певній ситуації, яка розглядається як зразок при аналогічних обставинах. Сутність судового прецеденту полягає у наданні нормативного характеру актам суду. У зв’язку з чим під судовим прецедентом часто розуміється рішення суду у конкретній справі, яке є обов’язковим при розгляді аналогічних справ в майбутньому. Втім обов’язковим для судів є не все рішення, а тільки суть правової позиції суду, на підставі якої постановляється рішення.
Якщо проаналізувати наявну судову практику, то стає очевидним, що акти ВСУ вже давно відіграють роль судового прецеденту для нижчестоящих судів. Адже узагальнення судової практики та керівні роз’яснення щодо питань застосування законодавства є його правовою позицією щодо того чи іншого праворозуміння. Й хоча ці керівні роз’яснення офіційно не визнано джерелом права, вони є обов’язковими для судів усіх інстанцій. І на практиці непоодинокими є випадки, коли судді посилаються у своїх рішеннях на акти ВСУ.
Якщо говорити про Конституційний Суд України, то прецедентний характер його рішень мало в кого викликає сумніви. Варто хоча б згадати рішення КСУ № 13-рп/2000 від 16 листопада 2000 р. у справі № 1-17/2000 за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геннадія Івановича щодо офіційного тлумачення положень ст. 59 Конституції України, ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України, статей 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яким фактично було змінено положення Кримінально-процесуального щодо можливості участі як захисників у кримінальному процесі не тільки адвокатів, а й інших фахівців у галузі права.
Інакше кажучи, в Україні вже досить тривалий час у правозастосовчій практиці фактично існує судовий прецедент, хоча і офіційно це не визнавалося до прийняття зазначеного вище Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Він існує об’єктивно і потребує законодавчого оформлення.
Водночас не слід сліпо дублювати зарубіжні традиції правозастосування, це має бути судовий прецедент так би мовити з «українським обличчям». Адже судові прецеденти – це не ідеальні джерела права, їм характерна певна суперечливість, оскільки не виключеними є випадки, коли суди можуть по-різному вирішувати однакові питання. Крім того, суди України не наділені правотворчою функцією й цей факт не можна проігнорувати.
Тому в першу чергу потрібно на науковому рівні ґрунтовно дослідити можливості та межі застосування судових прецедентів як джерел права в Україні; визначити їх вплив на правозастосовчу діяльність; спрогнозувати можливі переваги та недоліки надання актам вищих судів України статусу джерел права. І тільки все зваживши, поступово запроваджувати відповідні зміни, спочатку як експеримент, а потім, якщо він дасть позитивний результат, як загальне правило.
