Термін практика має грецьке походження (praktikos — діяльний, активний). У широкому розумінні практику можна визначити як цілеспрямовану діяльність людини, опанування і перетворення об'єктивної дійсності, всезагальну основу розвитку людського суспільства і пізнання. Практика — багатозначний термін. З одного боку, це — мотивована діяльність людини, цілеспрямована на досягнення бажаного особистого чи соціального результату. З іншого — це підсумок, результат, досвід, який отримується внаслідок такої діяльності людини. До речі, й у тлумачних словниках зміст практики розуміється багатозначно. Наприклад, В.Даль визначає практику як досвід, саму справу, досвід на справі, справу на досвіді.
У юридичній літературі теж немає єдиного погляду на визначення цього терміна. Деякі вчені (І. Дюрягін, В. Кнапп) під юридичною практикою вбачають саме юридичну діяльність. Інші дослідники, наприклад С. Алєксєєв, визначають юридичну практику як результат, об'єктивований досвід юридичної діяльності. Третя група авторів, такі як В. Леушин, розглядають юридичну практику в нерозривній єдності правової діяльності з сформованим за її результатами юридичним досвідом.
Два перших визначення юридичної практики по суті є правильними, але неповними, оскільки відображають лише один бік юридичної практики. Третє визначення юридичної практики найбільш всебічно характеризує сутність цього явища проте, на наш погляд, вимагає певного уточнення.
Людина, як свідомий вольовий суб'єкт, існуючи у суспільстві, має певні інтереси і потреби. Бажаючи їх задовольнити людина свідомо формує відповідні цілі. Для досягнення поставлених цілей особа здійснює необхідну діяльність, використовуючи потрібні і доступні засоби. Здійснюючи таку діяльність, людина вступає у відносини з іншими членами суспільства, реалізуючи норми права, які регулюють ці відносини. При цьому, різні люди, бажаючи отримати однаковий результат, можуть вчиняти різні дії, використовувати різні засоби та реалізовувати різні правові норми. Внаслідок цього деякі з них досить легко і швидко задовольняють свої інтереси та потреби, інші досягають поставленої мети затративши багато зусиль і часу, треті взагалі не отримують бажаного результату. З часом інші люди, бажаючи досягти того ж результату, починають вчиняти і використовувати такі ж дії та засоби, як і особи, котрі досягли цього результату найбільш легко і швидко. Поступово у суспільстві формуються певні моделі (порядки, правила) найбільш ефективних і оптимальних дій, необхідних для досягнення бажаного особистого чи суспільного результату.
Юридичну практику можна розглядати у динамічному і статичному аспектах. У динаміці вона проявляється у правовій діяльності суб'єкта суспільства, спрямованій на досягнення поставленої мети. Статичний бік характеризує юридичну практику як сформовану в суспільстві модель, порядок дій, здійснення яких призведе до бажаного результату з найменшими витратами зусиль і часу.
З огляду на викладене можна визначити юридичну практику як сформовану в суспільстві діяльність соціальних суб'єктів, яка забезпечує найбільш ефективне і оптимальне досягнення цими суб'єктами бажаного суспільного чи особистого результату.
Сутність юридичної практики виявляється у наступних змістовних ознаках, притаманних цій правовій діяльності:
— юридична практика є частиною суспільної практики, відповідно їй притаманні загальні риси, що характеризують будь-яку суспільну практику;
— юридична практика має суспільний характер, оскільки вона обумовлена іншими типами соціальної практики, будь-яка правова діяльність припускає певну взаємодію суб'єктів суспільства, отриманий правовий досвід та сформовані на його підставі соціальні моделі дій є сукупним продуктом суспільної діяльності;
— юридична практика є свідомою діяльністю, припускає обізнаність і усвідомлення соціального суб'єкта про існуючі в суспільстві досвід, моделі дій для отримання результату, якого бажає досягти цей суб'єкт. Якщо особа вчиняє дії на досягнення поставленої мети не будучи обізнаною і не усвідомлюючи існуючого суспільного досвіду, правильніше говорити про певну правову діяльність такої особи, а не про юридичну практику;
— юридична практика здійснюється у межах існуючих правових і соціальних норм і положень. Суттєві регулятивні основи закладені у зовнішніх природних, соціальних, правових, економічних, політичних, матеріальних, духовних та інших факторах, які впливають на дії членів суспільства, спрямовують їх діяльність, обмежуючи суб'єктивізм і волюнтаризм;
— юридична практика впливає на оточуючу дійсність, сприяє змінам у суспільному житті. Здійснювана у межах правових норм вона разом з тим заповнює прогалини у праві, врегульовує нерегламентовані правом суспільні відносини, усуває суперечності, колізії у праві, створює прецеденти та формує звичаї у суспільстві;
— юридична практика є одним з вагоміших елементів правової системи суспільства. Вона — своєрідний місток між правом і правосвідомістю та правовідносинами у суспільстві. Без юридичної практики неможливі виникнення, розвиток і функціонування правової системи. Юридична практика поєднує нормативно-правові й індивідуально-правові приписи, суб'єктивні права і юридичні обов'язки, правові ідеї з рішеннями, що приймаються на їх реалізацію, тощо;
— юридична практика є частиною культури суспільства. Дослідження джерел юридичної практики дає уявлення про державний і суспільний лад певної країни, економічний, соціальний, правовий, політичний устрій відповідного суспільства у різні часи його існування;
— юридична практика впливає на всі сторони життя суспільства, сприяє розвитку одних суспільних процесів та гальмує інші. Це методологічно важливе положення треба враховувати при розробленні і втіленні у життя будь-яких планів і програм економічного, політичного, соціального устрою суспільства. Юридична практика є критерієм істинності права і правової діяльності.
Заперечення, а точніше ігнорування судової практики як джерела права, залишилось нам у спадок із часів Радянського Союзу. Сучасне порівняльне правознавство навряд чи дозволить нам погодитися з правильністю цього переконання. Оскільки в країнах континентального права (Німеччині, Франції, Нідерландах, Швейцарії), на які Україна традиційно орієнтується в своєму правовому розвитку, якщо не в самому тексті закону, то принаймні в сучасній правовій доктрині, ніхто не заперечуватиме правотворчої ролі судів .
Перші кроки на шляху до визнання судового прецеденту джерелом права в Україні вже зроблено шляхом визнання як джерел права прецедентів, створених Європейським судом із прав людини. Такий висновок дозволяє зробити аналіз змісту низки прийнятих нормативно-правових актів та підписаних міжнародно-правих документів.
Так, наприклад, згідно із ст. 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року держави-учасниці (зокрема Україна) зобов’язуються виконувати рішення Європейським суду з прав людини в будь-яких справах, у яких вони є сторонами. А в ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-IV від 23 лютого 2006 р. прямо зазначено, що суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людинив як джерело права.
Ці та інші зміни в законодавстві зробили першорядним питання про можливість застосування як прецеденту і джерела права рішень національних судів.
Визнаючи вагоме значення актів Верховного Суду для здійснення правосуддя, вчені досі намагаються уникати вживання щодо них словосполучення «джерело права», оскільки суд в Україні формально не наділений правотворчою функцією, а отже, не може займатися правотворчістю. Однак, як зазначили окремі юристи, саме він може і здатен усунути такі проблеми правозастосування, як дуалізм правових норм, суперечності між нормами права і нормами моралі, прогалини в праві і законі. Адже незважаючи на законодавчу неврегульованість і неоднозначність цього питання, важливість постанов Пленумів Верховного Суду, тлумачень закону в оглядах судової практики, рішення вищого суду у конкретних справах класично сприймаються як приклади для здійснення правосуддя, а сформульовані в них положення фактично тлумачать, а іноді доповнюють зміст нормативно-правових документів всіх рівнів. Утім, можна погодитися з окремими авторами, які цілком обґрунтовано відносять їх до прецедентного права.
Прецедент (від лат. praecedentis – передуючий) – це поведінка в певній ситуації, яка розглядається як зразок при аналогічних обставинах. Сутність судового прецеденту полягає у наданні нормативного характеру актам суду. У зв’язку з чим під судовим прецедентом часто розуміється рішення суду у конкретній справі, яке є обов’язковим при розгляді аналогічних справ в майбутньому. Втім обов’язковим для судів є не все рішення, а тільки суть правової позиції суду, на підставі якої постановляється рішення.
Якщо проаналізувати наявну судову практику, то стає очевидним, що акти ВСУ вже давно відіграють роль судового прецеденту для нижчестоящих судів. Адже узагальнення судової практики та керівні роз’яснення щодо питань застосування законодавства є його правовою позицією щодо того чи іншого праворозуміння. Й хоча ці керівні роз’яснення офіційно не визнано джерелом права, вони є обов’язковими для судів усіх інстанцій. І на практиці непоодинокими є випадки, коли судді посилаються у своїх рішеннях на акти ВСУ.
Якщо говорити про Конституційний Суд України, то прецедентний характер його рішень мало в кого викликає сумніви. Варто хоча б згадати рішення КСУ № 13-рп/2000 від 16 листопада 2000 р. у справі № 1-17/2000 за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геннадія Івановича щодо офіційного тлумачення положень ст. 59 Конституції України, ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України, статей 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яким фактично було змінено положення Кримінально-процесуального щодо можливості участі як захисників у кримінальному процесі не тільки адвокатів, а й інших фахівців у галузі права.
Інакше кажучи, в Україні вже досить тривалий час у правозастосовчій практиці фактично існує судовий прецедент, хоча і офіційно це не визнавалося до прийняття зазначеного вище Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Він існує об’єктивно і потребує законодавчого оформлення.
Водночас не слід сліпо дублювати зарубіжні традиції правозастосування, це має бути судовий прецедент так би мовити з «українським обличчям». Адже судові прецеденти – це не ідеальні джерела права, їм характерна певна суперечливість, оскільки не виключеними є випадки, коли суди можуть по-різному вирішувати однакові питання. Крім того, суди України не наділені правотворчою функцією й цей факт не можна проігнорувати.
Тому в першу чергу потрібно на науковому рівні ґрунтовно дослідити можливості та межі застосування судових прецедентів як джерел права в Україні; визначити їх вплив на правозастосовчу діяльність; спрогнозувати можливі переваги та недоліки надання актам вищих судів України статусу джерел права. І тільки все зваживши, поступово запроваджувати відповідні зміни, спочатку як експеримент, а потім, якщо він дасть позитивний результат, як загальне правило.
48.Усмотрение в праве: понятие и виды.
Категорія «розсуд у праві» є багатоаспектною. Аналізуючи її необхідно звертати увагу на те, що вона, головним чином, відноситься до суб’єктивної сторони правомірної поведінки. Тому, розсуд можна визначити як вибір суб’єктом мети та способів її досягнення або як можливість виражати свою волю і приймати рішення незалежно від волі інших осіб.
На думку А. Барака, визначення терміна «розсуд» як свободи вибору з числа законних альтернатив вимагає, щоб існувала сфера, у якій правомочна сторона вільна обирати між різними варіантами поведінки; якщоьтакої сфери не існує, розсуд зникає.
Він виділяє абсолютний розсуд, коли носій розсуду може прийняти практично будь-яке рішення, що уявляється йому найкращим, та обмежений розсуд, коли суб’єктивне рішення
особи, яка володіє правом на розсуд, обмежено умовами та формою рішення, а також факторами, що необхідно брати до уваги.
Можливість виражати свою волю й ухвалювати рішення незалежно від волі інших осіб характеризує природу
розсуду. Як пише Г. Ф. Шершеневич, природа розсуду в праві обумовлена самою природою суб’єктивного права, яке є мірою свободи, наданою суб’єкту для здійснення власного інтересу [3, с. 202]. Більше того, деякі вчені взагалі визначають суб’єктивне право через категорії «розсуд» та «інтерес». Зокрема, В. Н. Хропанюк пропонує таку дефініцію: «Суб’єктивне право – це надавана й охоронювана державою можливість (свобода) суб’єкта на власний розсуд задовольняти інтереси, які передбачені об’єктивним правом».
Кажучи про дефініцію поняття розсуду, необхідно відзначити, що у самому загальному вигляді під розсудом у праві слід розуміти інтелектуально-вольову діяльність уповноваженої особи щодо вибору суб’єктивного права та способу його здійснення, з метою задоволення власних інтересів.
До ознак, що характеризують розсуд як правове явище, слід віднести:
– легальність (можливість суб’єктивного розсуду надано об’єктивним правом);
– інтелектуально-вольовий характер;
– правоздатність і дієздатність суб’єкта розсуду;
– цілеспрямованість розсуду (розсуд завжди спрямований на вибір варіантів поведінки, необхідних для досягнення конкретної мети).
Окрім вищезазначених ознак в науці виділяються ще й інші характерні риси розсуду. Так, В. П. Камишанський до них відносить: наявність у суб’єкта певних владних повноважень; юридично забезпечену можливість вибору способів реалізації повноважень; облік прав і законних інтересів третіх осіб.
На розсуд уповноваженої особи впливають як об’єктивні, так і суб’єктивні фактори, від впливу яких тією чи тією мірою залежить вибір конкретного суб’єктивного права і способу його здійснення. Серед об’єктив них факторів можна виділити: со-
ціально-економічні, політичні, ідеологічні, культурні та інші особливості того конкретно-історичного періоду, в якому діє уповноважений суб’єкт. До суб’єктивних факторів відносяться: рівень індивідуальної правосвідомості, правослухняність особи, особливості її інтелектуальних, емоційних і вольових якостей, моральні якості особи, віросповідання індивіда тощо. Як зазначає О. О. Малиновський, «Для того щоб надана уповноваженому суб’єкту свобода здійснювалася ним на власний розсуд, законодавець за допомогою юридичної техніки використовує різні прийоми:
1) регламентуючи суспільні відносини на основі принципу «дозволено все, що не заборонено законом», надає суб’єкту можливість вибору будь-якої поведінки з урахуванням заборон, установлених чинним законодавством. Зокрема, підприємець має право на власний розсуд вибрати сферу своєї діяльності (виробництво, торгівлю, надання послуг тощо), правову форму підприємництва (організацію фірми, створення акціонерного товариства, індивідуальну підприємницьку діяльність тощо), комерційну стратегію й тактику (розширення виробництва, зміна асортименту товарів тощо). При цьому, підприємець зобов’язаний утримуватися від вибору як підприємницької діяльності її заборонених видів (продаж зброї, виробництво боєприпасів, розповсюдження наркотичних засобів тощо);
2) застосовуючи диспозитивний метод правового регулювання (як логічне продовження загальнодозвільного типу правового регулювання), законодавець надає суб’єкту право
самостійно визначати момент вступу у правовідносини, строки здійснення суб’єктивного права, обсяг своїх прав, обов’язків і міру відповідальності (на-
приклад, у рамках договору). Це означає, що уповноваженій особі пропонується вибрати – по-перше, яким з наданих суб’єктивних прав скористатися; по-друге, як (якими способами)
здійснити право; і, по-третє, коли починати (або завершувати) процес
здійснення права». Прикладом у цьому випадку єнадане Сімейним кодексом України
право на укладення шлюбного договору. Відповідно до статті 92 Сімейно-го кодексу України шлюбний договірьможе бути укладений як до державної реєстрації шлюбу, так і в будь-який час у період шлюбу. Відповідно до статті 100 Сімейного кодексу України за згодою подружжя шлюбний договір може бути змінений або розірваний у будь-який час
3) створюючи правову норму, законодавець, по-перше, формулює певні або альтернативні приписи, що надають можливість суб’єкту вибрати вид правомірної поведінки, а, по-друге, утримується від застосування певних положень, які обмежують свободу вибору уповноваженої особи. Це дає змогу особі здійснювати розсуд з урахуванням різноманітних життєвих обставин. Наприклад, якщо земельна ділянка не огороджена або власник в інший спосіб чітко не позначив, що вхід на його ділянку, без його дозволу, не допускається, будь-яка особа може пройти через цю ділянку за умови, що це не заподіє збиток або не потурбує власника;
4) у необхідних випадках у законодавстві використовуються оціночні поняття (категорії), для того щоб розширити межі суб’єктивного розсуду уповноваженої особи.
Як зазначає Т. В. Кашаніна: «Бувають випадки, коли законодавець вважає недоцільним давати вичерпну детальну регламентацію суспільних відносин, він удається до узагальненого, «широкого» програмування конкретних казусів у нормах права за допомогою оціночних категорій, надаючи суб’єктам правовідносин самим наповнити їх змістом і врегулювати конкретну ситуацію.
Таким чином, оціночні поняття у процесі їх застосування дають можливість здійснити індивідуальну регламентацію суспільних відносин;
5) законодавець не накладає заборони на розширювальне тлумачення тих або тих термінів чи обставин, що визначають вільний розсуд уповноваженої особи, не обмежує можливість застосування законодавства за аналогією;
6) законодавець обмежує сферу втручання державних органів і поса дових осіб у процес ухвалення рішення суб’єктом розсуду;
7) у тексті нормативно-правового акта законодавець установлює перелік припустимих варіантів поведінки суб’єкта. При цьому, якщо перелік вичерпний (закритий), то розсуд уповноваженої особи обмежений зазначеними варіантами. У випадку, коли перелік відкритий, особа має право вибрати будь-яку модель поведінки, у тому числі і спосіб здійснення права не зазначений у переліку;
8) у ряді випадків законодавець може безпосередньо вказати на те, яке суб’єктивне право може здійснюватися особою на власний розсуд.
Зрозуміло, що сфера розсуду уповноваженого суб’єкта не є безмежною, як не є безмежною й сама свобода. І хоча її контури бувають окреслені розмито, межі розсуду в праві все-таки існують. Насамперед, це ті межі, які відносяться до будь-якого процесу здійснення суб’єктивних прав (моральність, розумність, сумлінність тощо).
Конкретні межі розсуду в кожному окремому випадку можуть бути передбачені чинним законодавством, що містять як приписи загального характеру (наприклад, Житловий кодекс України встановлює, що громадяни на власний розсуд і у своїх інтересах здійснюють належні їм житлові права, при цьому вони не повинні порушувати права, свободи й законні інтереси інших громадян), так і положення спеціального характеру
(зокрема, ЦК України приписує, що заповідач має право на свій розсуд заповісти майно будь-яким особам, будь-яким способом визначити частки спадкоємців, позбавити спадщини спадкоємців за законом, не вказуючи причин такого позбавлення, включити в заповіт інші розпорядження, передбачені Кодексом, скасувати або змінити заповіт. Однак як зазначається у статті, свобода заповіту обмежується правилами про обов’язкову
частку в спадщині). Розсуд у праві (суб’єктивний розсуд), про який дотепер ішла мова,
необхідно відрізняти від інших видів розсуду – адміністративного розсуду й суддівського розсуду
Різниці, насамперед, стосуються суб’єктів розсуду. При суб’єктивному розсуді суб’єкт – це особа, наділена суб’єктивним правом для здійснення власного інтересу (громадяни, політичні партії, громадські організації тощо). Суб’єкти адміністративного і суддівського розсуду, як правило, не мають власного (особистого) інтересу в процесі правозастосування та здійснюють покладені на них посадові повноваження у рамках їхніх посадових обов’язків (губернатор, суддя тощо), виступаючи при цьому від імені суспільства або держави.
Істотною різницею суб’єктивного розсуду від адміністративного й суддівського розсуду є підхід до визначення міри свободи суб’єктів розсуду.
У першому випадку розсуд суб’єкта підкоряється правилу: «дозволено все, що не заборонено законом», а у другому – «дозволено тільки те, що безпосередньо зазначено в законі». Тому цілком очевидно, що межі розсуду в першому випадку набагато ширші, ніж у другому. Громадянин як суб’єкт розсуду сам визначає для себе мету і засоби її досягнення (так, наприклад, стаття 12 ЦК України гарантує, що особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд). Мета і способи її досягнення для суб’єктів адміністративного й судового розсуду чітко встановлені законодавством [10].
Зрозуміло, що в контексті розгляду проблеми розсуду в праві мова повинна йти насамперед про відповідальність уповноваженого суб’єкта за можливі наслідки власних майбутніх дій. З огляду на це, відповідальність суб’єкта розсуду – це, розуміння ним імовірності заподіяння власними правомірними діями негативних наслідків іншим суб’єктам суспільних відносин, а також усвідомлення ним шкідливості деяких обраних способів здійснення права і прагнення уникнути заподіяння шкоди.
