Реально ж правило прецеденту, що зобов’язувало англійських суддів дотримуватися попередніх рішень, чітко увійшло у судову практику лише з першої половини ХІХ століття. З цього часу чітко формулюється принцип обов’язкового дотримання прецеденту. Втіленню цього принципу історично сприяли Акти про судоустрій 1873-1875р.р. (введення більш чіткої судової системи) і підвищення якості збірників прецедентного права.
Якщо прецедентне право – це рішення судів, що є джерелами права, то судовий прецедент – це рішення суду по конкретній справі, яке містить юридичну норму і є обов’язковим при розв’язанні усіх наступних аналогічних справ.
Рішення, які містять юридичну норму (загальнообов’язкове правило поведінки), діють так само, як і норми законодавства. Це відбувається на підставі принципу "всі майбутні справи повинні розглядатися так, як і аналогічні попередні справи".
Існує два види прецедентного права: 1) загальне прецедентне право; 2) прецедентне право, що тлумачить діюче законодавство.
Рішення загального прецедентного права є окремим, незалежним від законодавства джерелом права (наприклад, у договірних відносинах). Рішення прецедентного права, що тлумачить нормативно-правові акти є джерелом права, яке вносить доповнення до діючого права (містить додаткову норму права). Вони є похідними від законодавства, яке тлумачать.
У англійському праві правило прецеденту розкривається доктриною через такі положення: 1) рішення, прийняті Палатою Лордів є обов’язковими прецедентами для всіх судів; 2) рішення Апеляційного суду є обов’язковим для нижчих судів і для самого Апеляційного суду (крім кримінальних справ); 3) рішення високого суду є обов’язковим для нижчих судів. Інші суди прецеденту не створюють. Щоб зрозуміти, що є обов’язковим прецедентом серед судових рішень, які за юридичною природою є актами застосування права, необхідно розглянути форму англійських судових рішень.
Судове рішення, як результат розгляду справи по суті (акт застосування права) є простою постановчою частиною, в якій викладено рішення по справі: А повинен заплатити Б відповідну суму грошей; або договір між В і С розірваний; або спадщину А необхідно передати Б. Англійські судді не мотивують своїх рішень, вони наказують.
Проте судді Вищих судових інстанцій (Палати Лордів, Апеляційного та Високого судів) викладають мотиви своїх рішень. Суддя при цьому досить часто формулює загальні положення, що виходять за межі справи. Якщо ж у діючому праві є прогалина, то суддя заповнює її шляхом створення нової норми. Тобто, у рішенні суду (як акті застосування права – за юридичною формою) фіксується юридична норма. Справа вирішується по суті на підставі індивідуального припису (рішення суду), але разом з тим у цьому ж рішенні фіксується і нова норма права, яка у майбутньому може бути використана при розв’язанні аналогічних справ.
Правило прецеденту вимагає від англійських юристів вивчення попередніх судових рішень. В поясненнях суддів юрист повинен розрізняти те, що є необхідною частиною рішення (ratio decidendi) і похідною (obiterdictum). Необхідна частина і містить норму, яка включається в англійське право та якої дотримуються у майбутньому. Похідна частина дає обґрунтування рішення. Суддя, який виносить рішення, не розмежовує цих частин, це робить інший суддя, який встановлюватиме, чи буде дане рішення прецедентом. Правило прецеденту діє однаково і щодо загального права, і щодо права справедливості. Важливим для англійського юриста є вміння визначати прецедент і володіння технікою відмінностей (розрізнень). Правило прецеденту у наші дні має на меті визначити межі англійського права, зберігаючи його традиційну структуру як права судової практики.
Правило прецеденту у США діє на підставі принципу stare decisis "дотримуйся прецеденту і не (чіпай) розглядай вже вирішене питання".
Поряд з цим, прецедент у США не є настільки ж формалізованим, як у Англії (цьому перешкоджає, перш за все, федеральна структура системи). Так, Верховний Суд США та Верховні Суди штатів не зобов’язані дотримуватися власних рішень і можуть змінити свою практику.
І все ж таки, дотримання прецеденту в США вважається ефективним, так як подібні справи не потрібно обґрунтовувати, починаючи з нуля.
У прецедентному праві велике значення відіграє процедура юридичного обґрунтування. Як правило, використовується два способи:
– дедуктивне обґрунтування;
– аналогічне обґрунтування.
Дедуктивне обґрунтування здійснюється на основі правила прецедентного права. Щоб визначити правило, встановлене попереднім рішенням, необхідно виділити основну частину постанови (holding) /в Англії (ratiodecidendi)/. Правило, зазвичай, міститься у одному-двох реченнях, що містять більш широкий та абстрактний принцип. Поряд з цим, необхідно визначити похідну частину (dictum) /в Англії (obiter dictum)/. Похідна частина містить висловлювання суддів (обґрунтування постановчої частини).
Діктум не має такого ж прецедентного ефекту для майбутніх справ, як постановча частина (холдін).
Наприклад, у справі Ніар штату Міннесота 1931р. Верховний Суд США дав нове поняття "свобода преси". Зокрема, у справі йшлося: "За законом штату Міннесота має бути припинена діяльність як джерела небезпеки для оточуючих "газети чи іншого періодичного видання, що мають скандальний чи зловмисний характер".
Газета "Saturday Press" опублікувала статтю, в якій звинуватила поліцію міста Міннеаполіса в бездіяльності щодо припинення діяльності злочинних угрупувань. Начальник поліції був звинувачений у кількох, не чітко визначених злочинах: "потурання гангстерам та отримання хабарів". Начальник поліції подав на газету позов. Рішенням суду штату газета "Saturday Press" була закрита, а видавцю заборонено назавжди займатися виданням і розповсюдженням "будь-якого друкованого органу". Видавець подав апеляцію.
Верховний суд США заявив, що вказаний Закон має на меті не встановлення покарання за наклеп, а подолання опозиційної преси. Так, Закон дозволяє державним органам за рішенням суду закривати будь-яке періодичне видання за звинуваченням у поширенні матеріалів скандального характеру, якщо видавець не доведе, що опубліковані матеріали є правдивими і "поширені з добрими намірами". Це, по суті, є цензурою.
(Обґрунтування) Апеляційний суд вказав, що боротьба за свободу в Англії привела до відміни цензури. Свобода преси і слова захищена Чотирнадцятою поправкою до Конституції США. Той факт, що на протязі 150 років не було спроб ввести обмеження на публікації матеріалів про посадові злочини державних чиновників, свідчить про глибоко викорінене переконання, що такі обмеження могли б привести до порушення конституційних прав. Державні чиновники, чиї особисті якості є відкритими для вільного обговорення в пресі, знаходять захист від неправдивих звинувачень у суді відповідно до законів про наклепи, котрі дозволяють отримати компенсацію і покарати винних, а не шляхом обмеження видання газет чи інших періодичних видань.
Вказаний Закон не може бути виправданий тим, що до моменту винесення рішення судом видавець має право представити докази правдивості опублікованих матеріалів та їх поширення з добрими намірами. Чинність такого Закону дозволяє в будь-який момент викликати видавця в суд чи, навіть, до адміністративного чиновника з вимогою доведення праведності матеріалів, що підлягають публікації та з’ясувати при цьому його наміри. Якщо це можливо, то законодавчі органи можуть виключно на власний розсуд встановлювати, що є виправданою метою, що – ні, і, відповідно, обмежувати публікацію. Тоді залишиться лише один крок до встановлення повної системи цензури. Суд вважає, що Закон в тій частині, що стосується дозволу на судовий розгляд в такій справі, порушує свободу преси, гарантовану 14-тою поправкою (постанова – норма права).
Рішення суду про закриття газети відмінене.
У даній справі ВС США постановив, що статутне право штату не мало права дозволяти у судовому порядку закривати газету (це є порушенням свободи преси, гарантованої Конституцією США). Для цього є інші засоби покарання винних, зокрема, матеріальної компенсації.
Крім речення "суд вважає, що Закон...", два попередні абзаци є обґрунтуванням суддів (діктум).
Аналогічне обґрунтування проводиться шляхом співставлення фактів прецедентної справи і справи, що розглядається. Ця процедура проводиться в два етапи: 1) встановлення фактичної подібності чи розбіжності в принципі між прецедентом та справою, що вирішується; 2) встановлення подібності чи відмінності між прецедентом і справою, що вирішується в найбільш важливих моментах. Якщо прецедент за найбільш важливими моментами є подібним, його необхідно дотримуватися.
Ця процедура здійснюється на підставі звичайного аналогічного обґрунтування. Наприклад, батьки дозволили 10 річній дитині бавитися до 22:00 (перед вихідним днем), а 6 річна їхня дитина також просить дозволити і їй не лягати спати у 20:00, а гуляти разом із старшою до 22:00 (мотивуючи подібною ситуацією: обоє діти, перед вихідним днем).
Відмінною важливою ознакою для батьків буде різниця у віці (необхідна для визначення часу сну дітей, молодші повинні спати більше). Тому можна вважати, що випадок із старшою дитиною відносно сну перед вихідним днем, не може бути прецедентом для молодшого.
Важливою частиною процесу аналогічного обґрунтування є оцінка важливості подібних та відмінних ознак. Це питання (про важливість) не може вирішуватися абстрактно. Воно залежить від ситуації і повинно вирішуватися з врахуванням проблеми, яка розглядається.
Вирішальним для належного обґрунтування на підставі попереднього рішення для суддів є вибір стандартів (за якими визначається міра важливості). Джерела цих стандартів розрізняються, коли мова йде про загальне прецедентне право та прецедентно-тлумачне право (що дає інтерпретацію діючого законодавства).
У загальному праві – це досить широке коло аргументів (включаючи різні принципи, які відображають загальноприйняті у суспільстві поняття про справедливість та ефективність).
У прецедентному праві, що тлумачить законодавство, суд обмежений метою та завданнями діючого законодавства, конкретного інституту, хоча звернення до загальних принципів не виключається.
Як відмічалося раніше, джерелом англійського права є також і нормативно-правовий акт: закони та підзаконні акти (делеговане законодавство). Розвиток законодавства в Англії у ХХ столітті відповідав новим умовам, поряд з тим, класична теорія джерел права визнає за законом другорядну роль, тому у ньому потрібно шукати не принципи права, а правила, що конкретизують принципи, виражені в судових прецедентах.
Співвідношення закону і судової практики вирішується так: закон може відмінити прецедент, а при колізії закону і прецеденту перевага надається закону. Поряд з цим, суд зв’язаний не тільки текстом закону, але і судовими рішеннями (прецедентами), в яких дається тлумачення закону.
Таким чином, англійський суд наділений широкими повноваженнями щодо статутного права, особливо це стосується підзаконних актів.
Судовий прецедент як джерело права вперше з'явився саме в англійській правовій системі. Вирішальна роль прецеденту у створенні та функціонуванні права в Англії відрізняє систему загального права від континентальної та інших правових систем. Історично склалося так, що в середньовічних Англії та Вельсі загальне (єдине) право було сформоване через діяльність судів. Сьогодні судовий прецедент є основним джерелом англо-американського права. Наприклад, в Англії налічується близько 800 тис. судових прецедентів, і щороку до них додається близько 20 тис. нових.
Загальна доктрина судового прецеденту як обов'язкового джерела англійського права склалася лише в другій половині XIX століття. Це пояснюється насамперед тим, що тривалий час у правовій свідомості англійського суспільства панувала деклараторна теорія права, яка, визнаючи об'єктивним джерелом права звичаї і традиції країни, не дозволяла відносити судовий прецедент до джерел права. Згідно з деклараторною теорією судове рішення розглядалось лише як переконливе свідчення, що підтверджує наявність норми права в тому вигляді, в якому вона була сформульована в рішенні по даній справі, але аж ніяк не як обов'язковий прецедент, тобто джерело права.
Доктрина обов'язкового судового прецеденту в її сучасному вигляді сформувалася під впливом двох важливих обставин:
1) утворення 1865 року спеціальної Ради і Правового товариства, до обов'язків яких входила публікація рішень вищих судових інстанцій за умови обов'язкового професійного контролю кожного випуску. До цього такі публікації здійснювалися в приватному порядку. Багато судових рішень залишалися взагалі невиданими;
2) створення на підставі законів про судоустрій 1873—1875 років єдиної централізованої системи судів. Функціонування системи прецедентного права було б неможливим, якби англійські суди не входили до єдиної системи і не знаходилися в певній ієрархічній підпорядкованості.
У найширшому розумінні прецедентом (від лат. ргаеcedens, praecedentis — той, що передує) вважається те, що відбулося в тій чи іншій ситуації раніше і що сприймається як свого роду приклад, що підказує, як слід поводитися у схожій ситуації, якщо вона виникне знову.
Якщо прецедент стосується судових справ, то він розглядається як судовий прецедент. Отже, судовий прецедент — це таке рішення суду в конкретній справі, що підказує іншим суддям, яке рішення слід прийняти при вирішенні аналогічних справ у майбутньому.
Сама доктрина прецеденту перебуває в постійному розвитку, але зберігає три постійні риси:
1) повага до окремо взятого рішення одного з вищих судів;
2) рішення такого суду є переконливим прецедентом для судів, що знаходяться вище в ієрархії;
3) окреме рішення розглядається завжди як обов'язковий прецедент для нижчого суду.
Доктрина прецеденту ґрунтується на принципі stare decisis (“стояти на вирішеному”), який походить від латинської фрази “stare decisis et non quieta movere”, що означає “триматися прецедентів і не порушувати вже установленого”.
Згідно з цим принципом суди не можуть переглядати прецеденти за своїм розсудом. Принципу “стояти на вирішеному” необхідно дотримуватися навіть у тих випадках, коли існують досить переконливі аргументи, що за інших обставин дозволили б не робити цього (наприклад, той чи інший прецедент є несправедливим або помилковим). Судді дотримуються принципу stare decisis не так під загрозою санкцій (звільнення з посади), як з метою, щоб судова практика досягла високого ступеня єдності. Це необхідно для того, щоб не порушувався принцип справедливості, який вимагає однакового ставлення до всіх людей в однакових ситуаціях. Слушною є думка, що тільки за наявності принципу stare decisis на основі судових рішень можна досягти тієї необхідної сталості та впевненості, які нерозривно пов'язані з самим поняттям права.
Зміст принципу stare decisis розкривають дві суттєві вимоги — підкореності та переконливості, на яких і ґрунтуються судові рішення. Ці вимоги, виходячи з їх загального характеру, також часто іменують принципами.
Принцип підкореностіозначає, що суд повинен дотримуватися правила, встановленого під час розгляду попередньої справи.
Цей принцип діє по вертикалі, визначаючи обов'язок суддів дотримуватися рішень відповідних вищих судів (тому цю форму іноді називають вертикальним stare decisis). Так, рішення англійської Палати лордів (це вищий суд в Англії) є обов'язковими для всіх нижчих судів. Рішення Апеляційного суду (касаційна судова інстанція) є обов'язковими для всіх судів, крім Палати лордів. Рішення Високого суду є обов'язковими для всіх судів, крім Палати лордів і Апеляційного суду.
Крім того, апеляційні суди пов'язані своїми минулими рішеннями (горизонтальний stare decisis).
Проте з принципу підкореності є винятки. Так, для апеляційного суду не є обов'язковим прецедент, якщо, зокрема:
1) цим апеляційним судом є Палата лордів, що не зв'язана своїми попередніми рішеннями.
У 1966 році Палата лордів зробила заяву, згідно з якою дуже жорстка прихильність до прецеденту може призвести до несправедливості в конкретному випадку та до невиправданих обмежень у розвитку права. Тому Палата лордів вважає свої попередні рішення в принципі обов'язковими, але допускає можливість відходу від них у разі необхідності. Ця заява не стосується використання прецедентів ніякими іншими, крім Палати лордів, судами. Проте цей виняток з принципу stare decisis, який, до речі, був підтриманий Парламентом у Законі про здійснення правосуддя (1969), застосовується Палатою лордів дуже обережно: так, за 10 років (1966—1976) вона відхилила лише два прецеденти;
2) прецедент конфліктує з більш раннім прецедентом вищого апеляційного суду;
3) з прецедентом апеляційного суду не погодився Судовий комітет Таємної Ради;
4) прецедент суперечить іншому, більш ранньому прецеденту того ж самого суду;
5) прецедент був у непрямій формі відхилений наступним рішенням вищого апеляційного суду;
6) прецедент був прийнятий цим судом per incuriam (за недбалістю);
7) прецедент є застарілим;
8) прецедент містить два ratio decidendi, між якими можна зробити вибір;
9) прецедент був скасований законом.
Принцип переконливості stare decisis означає, що суд може, але не зобов'язаний, дотримуватися раніше встановленого правила, якщо його аргументація є досить переконливою.
Оскільки щодо конкретного прецеденту можуть діяти різні принципи stare decisis — підкореності або переконливості, можна зробити висновок про існування двох видів судових прецедентів: обов'язкових та необов'язкових (переконливих). Прецеденти, щодо яких діє принцип підкореності, вважаються обов'язковими. Прецеденти, в основі яких лежить принцип переконливості, називаються переконливими. Вони не є юридично обов'язковими.
До переконливих прецедентів для англійських судів належать такі судові рішення (або їхні складові частини):
1) частина рішення Палати лордів,, що визнається obiter dictum;
2) усі рішення нижчих судових інстанцій;
3) усі рішення Судового комітету Таємної Ради;
4) усі рішення судів Шотландії;
5) усі рішення, прийняті судами інших держав, на які поширюється юрисдикція загального права;
6) прецеденти і думки, викладені в класичних юридичних працях (наприклад, у пщручниках і монографіях);
7) рішення, винесені рівними судовими інстанціями, якщо вони не вважаються юридично обов'язковими;
8) усі рішення судів Європейського Союзу.
Значення переконливих прецедентів зростає тоді, коли суду доводиться заповнювати відсутність законодавчої регламентації.
Структура судового прецеденту. Будь-який прецедент містить дві частини: ratio decidendi та obiter dictum.
Ratio decidendi (з лат.— підстава для вирішення) — це та частина рішення суду, де містяться норми права, на основі яких було вирішено дану справу. Ratio decidendi міститься в мотивувальній частині і є стандартом, поясненням, чому саме так було вирішено конкретну справу. Для обґрунтування цього принципу судді, ухвалюючи рішення у справі, застосовують норми законодавства, попередні прецеденти та міркування (мотивацію) суддів при їх прийнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на іноземні прецеденти чи законодавство тощо.
Ratio decidendi фіксує правову основу, що має силу закону і повинна застосовуватися при вирішенні всіх наступних справ, при чому щодо всіх інших осіб, а не тільки сторін у даній справі. Таким чином, саме ratio decidendi є нормою прецедентного права.Наприклад, у відомій справі чилійського генерала А. Піночета англійським судом вирішувалось питання про можливість видачі іспанському правосуддю генерала — глави держави, який має дипломатичний імунітет. Принципом (ratio decidendi) у цій справі була мотивація суду, що скоєння злочинів проти людства та катування людей не є офіційними діями глави держави, тому він не має імунітету від кримінального переслідування. Вона дозволи-та прийняти рішення про видачу генерала.
Пошук ratio decidendi — нелегке завдання. Навряд чи ratio коли-небудь формулюється суддями у прямій формі. Скоріше, воно може міститися у прихованому вигляді. Отже, основне завдання юриста, що аналізує рішення суду, полягає в тому, щоб виокремити в ньому ту частину, в якій формулюється підстава для вирішення справи. Можна сказати, що пошук ratio decidendi є основною особливістю процесу в англо-американських судах.
Найпоширенішими методами пошуку ratio decidendi : метод Вембо та метод Гудгарта.Згідно з методом Вембо суддя має спочатку знайти в рішенні те правоположення, яке може вважатися ratio decidendi, а потім надати йому протилежного значення. Якщо після цього остаточний висновок рішення не зміниться, то перед суддею — obiter dictum, якщо зміниться — тоді це ratio decidendi. Наприклад, якщо у справі генерала А. Піночета вважати катування людей офіційною дією глави держави, тоді рішення у справі повинно змінитися. Отже, протилежне до такого припущення твердження є ratio decidendi цього рішення.
Згідно з методом Гудгарта ratio decidendi визначається шляхом оцінки фактів, які уявляються суттєвими для судді. Суд вважає себе зв'язаним попереднім рішенням і постановляє аналогічну ухвалу, якщо у справі, що розглядається, не з'являється новий факт, вплив якого на нове рішення він вважає суттєвим. Суд також не вважає себе зв'язаним попереднім рішенням, якщо в новій справі відсутні деякі суттєві факти, що фігурували в попередній справі.
Інша частина рішення суду розглядається як obiter dictum (з лат.— сказане між іншим) — зауваження (міркування) суду щодо питань, які безпосередньо не входять до предмета судового рішення, але висловлені для пояснення, ілюстрації і мають загальний характер. На відміну від ratio decidendi ці висловлення не формулюють той чи інший принцип права і не обґрунтовують рішення суду.
Obiter dictum носить додатковий, але не обов'язковий характер і тому не має обов'язкової прецедентної цінності для майбутніх справ. Ця частина рішення суду в справі покликана допомогти суддям у майбутньому, проте вони не зобов'язані дотримуватися висловлень, що містяться в ній. І все ж таки практика вимагає, щоб фахівці звертали увагу на obiter dictum. Більшість юристів так і роблять, намагаючись передбачити, як суд поводитиметься в майбутньому. Тому розсудливий юрист завжди ознайомиться з усією інформацією, яка може виявитися корисною, у тому числі з obiter dictum.
Obiter dictum буває трьох видів:
1) висновки суду щодо відсутніх у даній справі фактів та обставин або ж фактів та обставин, що реально існують, але не мають прямого відношення до даної справи. Наприклад, у справі Централ Ландон Проперті Траст Лтд проти Хай Тріс Хаус Лтд (Central London Property Trust Ltd v. High Trees House Ltd) 1947 року суддя висловив думку, що власники нерухомості не можуть звертатися до суду з позовами про стягнення орендної плати за період воєнного часу, хоча в даній справі таких вимог ніхто не заявляв;
2) твердження суду, які хоч і засновані на доведених у справі фактах, але які не були використані ним при обґрунтуванні рішення. Наприклад, у справі Хедлі Бьорн енд Ко Лтд проти Хелер енд Партнере (Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners) 1964 року Палата лордів висловилася про те, що банки, які надають рекомендації своїм клієнтам, зобов'язані виявляти про них турботу і що банк несе відповідальність у випадках, коли виявляє недбалість при наданні рекомендацій. У даній справі був встановлений факт недбалості банка при наданні рекомендацій своєму клієнтові. Проте твердження про відповідальність банку не було використане в рішенні суду, оскільки у справі існувала відмова клієнта від позову;
3) думка суддів, які залишились у даній справі у меншості. Це думка суду, що хоч і ґрунтується на достовірних фактах, але не приймається до уваги при вирішенні справи.
Вважається, що дія судового прецеденту в часі є необмеженою. І якщо він стосується розглянутих судом питань, то залишається джерелом права, хоч би скільки часу минуло з моменту його появи. Але прецедент може й припинити свою дію. Це може трапитися за допомогою трьох інститутів: перегляду (скасування) прецеденту, зміни рішення нижчого суду та відхилення прецеденту.
1. Інститут перегляду (скасування) прецеденту. Прецедент переглядається:
а) згідно з рішенням вищого суду за іншою справою. Вищий суд у цих випадках вважає, що право з часу проголошення попереднього рішення стало іншим. Тому рішення, прийняте на підставі старого прецеденту в іншій справі, залишається чинним, а новий прецедент, створений вищим судом, поширюватиметься на всі справи, що будуть розглядатися в майбутньому;
б) шляхом прийняття статуту, що містить норми, які за змістом відрізняються від правила, встановленого прецедентом. Значення перегляду прецедентів актами Парламенту підвищується в Англії, починаючи з 1966 року, після відмови Палати лордів від принципу “твердого прецеденту”.
2. Інститут зміни рішення нижчого суду. Зміна рішення має місце тоді, коли вищий суд скасовує рішення нижчого суду в порядку апеляційного перегляду тієї ж справи. У цьому випадку відхилене рішення нижчого суду втрачає силу прецеденту, а прийняте судом апеляційної інстанції рішення стає новим прецедентом у даній справі. Новий прецедент буде використовуватись також при вирішенні аналогічних справ у майбутньому.
3. Інститут відхилення прецеденту (відхід від прецеденту). Суд може відхилити запропонований йому для застосування прецедент з тих мотивів, що він не повною мірою відповідає фактичним обставинам розглянутої справи. У цьому випадку суд повинен констатувати, що обставини справи, розгляд якої привів до створення прецеденту, мають істотні розбіжності з обставинами справи, яку він розглядає зараз. Тому цей прецедент не може бути застосований через його невідповідність фактичним обставинам даної справи.
Зазвичай суди віддають перевагу відхиленню прецеденту, а не його перегляду (скасуванню). Вважається, що перегляд (скасування) прецедентів призводить до зростання невизначеності права й у цілому не сприяє цілям правосуддя і справедливості. Відхилення ж дозволяє в разі необхідності “відродити” “сплячий” прецедент.
16. Релігійні правові системи. Канонічне право в Україні.
Серед компаративістів немає єдності в питанні виокремлення та класифікації систем релігійного права. Так, Р. Давид та К. Цвайгерт і X. Кетц досліджують лише дві системи релігійного права: мусульманське (ісламське) та індуське1. Вітчизняні та російські автори, в основному, також використовують цей поділ. Наведена класифікації є неповною, бо не охоплює всіх правових систем, заснованих на релігійних нормах. Не можна також розглядати окремі релігійні системи, наприклад мусульманське право, як правові сім'ї, оскільки до їх складу не входять інші правові системи. Релігійна правова сім'я поєднує чотири правові системи, а саме: системи мусульманського, індуського, іудейського й канонічного права.
Характерні риси релігійних правових систем
1. Нерозривний зв'язок з релігією. Кожна правова система, що входить до цієї правової сім'ї, є частиною певної релігії — ісламу, індуїзму, іудаїзму, християнства. Норми права засновуються на релігійних уявленнях і віруваннях, унаслідок чого правові й релігійні норми тісно переплетені, а часто і збігаються. У цих системах не відбулося чіткого виокремлення норм права з інших соціальних норм, насамперед релігійних.
2. Розгляд права як результату божественного відкриття, а не як наслідку раціональної діяльності особистості і держави. Право надане раз і назавжди, тож завдання людини в такій системі — лише правильно усвідомити і витлумачити божественні норми. Якщо оцінювати реальність, а не церковні догмати, то необхідно визнати, що зміст норм релігійного права змінювався протягом історії. Це відбувалося шляхом нового тлумачення релігійними діячами священних текстів. Проте такі релігії, як християнство й іудаїзм, визнали своє право створювати нові норми права.
3. Персональний характер дії права. Це означає, що засноване на релігії право поширює свою дію не на певну територію, а на конкретну релігійну громаду, тобто індивідуально. Це одна з принципових відмінностей релігійних систем права від національних, що поширюють свою дію за територіальною ознакою — на всіх осіб у межах кордонів держави — і екстериторіальною — на своїх громадян за межами держави. Релігійні правові системи поширюють свою дію тільки на осіб, які сповідують певну релігію, незалежно від того, де, на якій території вони мешкають. Якщо особа відмовилася від своєї релігії, вона виходить зі сфери дії цієї правової системи. Таким чином, право не поширюється на іновірців та атеїстів.
4. Визнання соціальної цінності права. В усіх релігіях присутня ідея богоугодного характеру права і воно визнається необхідним елементом справедливого суспільного устрою. Р. Давид зазначає, що існує два види принципів, якими керуються незахідні країни. Одні визнають велику цінність права, але саме право розуміють інакше, ніж на Заході (країни мусульманського, індійського й іудейсько го права), другі відкидають саму ідею права і вважають, що суспільні відносини повинні регламентуватися іншим шляхом (країни Далекого Сходу, Африки й Мадагаскару).
5. Невизнання принципу формальної рівності прав людини. На відміну, наприклад, від романо-германської правової сім'ї, в якій цей принцип визнано як загальнолюдський, релігійні правові системи наділяють людину різним правовим статусом — правами й обов'язками згідно з належністю до певної групи, вирізненої за такими критеріями, як статевий, національний, релігійний або соціальний. Класичним прикладом може бути кастовий поділ в Індії, який визнаний і захищається індуським правом.
До релігійних правових систем належать: мусульманське, канонічне, індуське, іудейське право; до традиційних — японське, далекосхідне і звичаєве право окремих держав Африки, Азії, ,Океанії. Загальною ознакою для них є те, що всі вони функціонують нарівні з національним правом окремих держав, а ступінь впливу на суспільство залежить від їх авторитету серед населення.
Мусульманське право являє собою правила поведінки прибічників ісламу, основний зміст яких становлять зобов'язання щодо Аллаха та інших мусульман, а також санкції за їх порушення.
Період становлення мусульманського права як системи соціально-нормативного регулювання охоплює УІІ-Х століття. Виникло воно на території Аравійського півострова, як гадають, у його західної частині — області Хіджаз.
Мусульманське право — це одна з найзначніших правових систем світу, яка охоплює понад 500 мільйонів осіб.
Зведення мусульманських теологічних та правових нормативів (шаріат), звернених до людей, було встановлена Аллахом і передано ним через пророка Мухаммеда1. Джерелами мусульманського права є Коран, сунна, іджма та кійас.
Коран (арабською — «аль-Кур'ан», що означає «читати вголос речитативом, декламувати») за віровченням ісламу, — книга нестворена, вона — саме слово Аллаха, складається із 114 глав різної довжини, кожна з яких має назву сура. Кожна сура Корану складається із аятів (віршів). За мусульманською традицією одкровення передавалися Аллахом його посланнику пророку Мухаммеду через ангела («святого Духа») приблизно у 610-632 роках, а їх запис вівся протягом наступних десятиліть.
Нарівні з релігійно-моральними положеннями приблизно в 300 віршах Корану подані установи нормативно-юридичного характеру.
Сунна — збірник переказів (хадісів), у яких йдеться про життя пророка Мухаммеда, розповідається про його вчинки та наводяться висловлювання, що є свого роду дороговказом у житті для віруючого. І тільки близько 500 хадісів можуть бути віднесеними до норм — правил поведінки в правовому розумінні.
Іджма (доктрина мусульманського права) —_це єдина думка, якої досягли вчені всіх або ж однієї юридичної школи з питань ісламу і обов'язків правовірних. Звернувшись до Корану та сунни, мусульманські судді (каді) не завжди могли пристосувати їх положення до розгляду конкретних справ. Тому, починаючи з VIII століття, функцію тлумачення перших двох джерел почали здійснювати правові школи тлумачення, що зробило доктрину провідним джерелом права. При цьому судді втратили право прямо посилатися на Коран та сунну, а були зобов'язані застосовувати норми в інтерпретації певної правової школи тлумачення.
Кійас (метод міркування за аналогією) — застосування положень, сформульованих у Корані, сунні та іджмі, для розгляду подібних та аналогічних випадків'.
Таке узгоджене об'єднання різних джерел дістало назву системи «чотирьох корінь» ісламського права.
У XX столітті ряд мусульманських держав здійснив кодифікацію окремих галузей права за західноєвропейським зразком (цивільного, торгового, процесуального, кримінального та ін.). Це внесло значну різноманітність у вікові мусульманські правові традиції кожної з держав. Посилення ролі нормативного акта, хоча й прийнятого на підставі принципів ісламу, призвело також до послаблення ролі доктрини в процесі розгляду юридичних справ. У сучасному світі ідеї «вестернізації» найменше торкнулися таких держав, як Саудівська Аравія, Оман, емірати Персидської затоки. Як субсидіарні (додаткові) джерела праці вчених-юристів застосовуються лише за наявності прогалин у законодавстві Єгипту, Сирії, Ірану, Іраку, Пакистану, Лівії, Алжиру та ін.
У зв'язку з цим необхідно розмежовувати релігійне мусульманське право і право мусульманських держав.
Канонічне право в християнській релігії є сукупністю правових рішень (канонів), установлених, головним чином, на всесвітніх та деяких інших церковних соборах. У католЩькїїГцеркві канонічне право вміщує також постанови римських пап. Слово «канон» у перекладі з грецької означає «норма», «міра», «стандарт». Найбільш ранніми канонами є правила нового Заповіту. Розрізнені норми різних єпархій, декретів пап були систематизовані у Зводі канонічного права 1582 року (Согриз Зигіз сапопісі). Аж до XX століття ніяких інших кодифікацій канонічного права не відбувалося, воно лише інтерпретувалося каноністами. Поширення в Західній Європі Кодексу Наполеона стало імпульсом до проведення кодифікації канонічного права з 1904 по 1918 рік, який залишався основним правом римської католицької церкви до 1983 року, коли був введений новий Кодекс.
Такі норми не повністю правові — скоріше це гібридна правова система, оскільки вона охоплює як корпоративні, так і моральні регулятори. Як правові норми корпоративне право можна розглядати тією мірою, якою воно визнається обов'язковим у тій чи іншій державі (наприклад, абсолютна теократична монархія Ватикану).
Індуське право є одним_а_цайііільш стародавніх і оригінальних у світі. Ряд положень індійського збірника Веди (II тисячоліття до н. є.) можна витлумачити як правила поведінки загального характеру. Подолавши віки, традиційні норми стародавнього та середньовічного права — веди, смрити, дхармашастр та інші, залишилися складовою частиною внутрішньодержавного права Індії. Індуське право поширюється на осіб, які сповідують індуїзм незалежно від місця проживання. Зараз у світі налічується близько 300—350 мільйонів індусів, які мешкають переважно в Індії. Живуть вони також у Пакистані, Бірмі, Сінгапурі, Малайзії та державах Східної Африки.
Характерними ознаками індуського права є: персональний характер правової системи, оскільки вона застосовується лише до індусів (за народженням, релігією) та до навернутих до індуїзму (мається на увазі, що в разі переїзду індус везе право з собою);
поширення на означені категорії відносин: внутрішньосімейні, кастові, відносини землекористування, договірного права, права власності;
відносна незалежність від інших правових систем (англійського, мусульманського права), що свідчить про високий рівень правової культури;
наявність жорстких правил станово-кастової організації, за якою члени кожної касти — брахмани (священослужбовці), кшатрії (військові), вайшиї (торговці) та шудри (слуги і ремісники) мають власну систему прав і обов'язків, власну мораль, рівень пізнання істини;
тісний зв'язок з індуїзмом релігійно-філософської і соціально-етичної систем, заснованих на віротерпінні, релігійних догмах, норми яких не мають уніфікованого характеру, а церква — ієрархічної організації;
здатність до адаптації в умовах "постійних соціально-економічних і політичних змін;
включення до сфери дії індуського права представників неортодоксальних релігійних ,общин, сектантських груп (лингаяти, ар'я-самаджисти, джайли, будисти, сікхі та ін.);
різноманітність джерел права: веди — священні книги, ідейні засади індуського права; смрити — правові трактати, що коментують веди; збірники висловлювань індійських авторитетів; звичаї — правила поведінки доброчесних, розсудливих людей.
Сьогодні окремі положення індуського права зазнали змін у зв'язку з прийняттям відповідних законопроектів; скасована відповідальність за порушення норм кастової належності, заборонена полігамія, дозволені розлучення, встановлено право на отримання аліментів та ін.
Іудейське право (єврейське право) виникло понад три тисячоліття тому, розвивалося і зберігалося як право єврейського народу незалежно від того, була державність у євреїв чи не було її. Цьому процесу сприяла наявність внутрішньої автономії єврейських общин — їм дозволялося мати органи самоврядування і власні судові заклади. Іудейське право являє собою нормативну частину Усного Вчення — Талмуда. Воно включає також Агаду — стародавні сказання та легенди, вислови мудреців, повчальні історії. Спочатку законодавчі положення передавались усно із покоління в покоління і аж у V столітті були зафіксовані в письмовій формі.
Записане вчення — Тора, отримане Мойсеєм на горі Сіон, є основним джерелом права для суддів і нагадує конституції єврейського народу. Іншим джерелом є талмудична література — Мішна, Мндрашим, Барайти, Єрусалимський та Вавилонський Талмуди.
Іудейське право регулює цивільні, сімейні, трудові і кримінально-правові відносини. Його головною відмінною ознакою є релігійно-національний характер: додержання релігійних наказів так само обов'язкове для євреїв, як і додержання юридичних законів іудаїзму. При цьому право постійно вдосконалювалось винятково представниками європейської юридичної думки, що відрізняє його від інших релігійно-традиційних правових систем.
Іудейське право забороняє євреям звертатися до неєврейських судових інстанцій, хоча презюмується, що законів держави слід обов'язково дотримуватися. Ця заборона не стосується звернень до державних судів після створення Ізраїлю.
Характерно, що сучасна судова система держави Ізраїль не пов'язана зобов'язанням дотримуватися принципів єврейського права. Проте фактично законодавство і судова практика абсорбує багато положень із старовинних джерел, особливо в галузі приватного права.
Усередині самого єврейського права вирізняється проблема колізії законів унаслідок світового географічного розселення єврейських общин, яке призвело до формування різних правил та норм, що застосовуються при розгляді подібних юридичних проблем у різних регіонах.
Сучасна література з порівняльного правознавства практично не приділяє уваги цій релігійно-правовій системі. Як і у випадку з іудейським правом, це пояснюється дуже незначним її поширенням у сучасному світі. Однак канонічне право являє собою досить цікавий об'єкт для вивчення, оскільки має унікальні риси і власний вплив на розвиток права в Європі.
Канонічне право — це релігійно-правова система, що регулює суспільні відносини всередині громади, яка сповідує християнство. Назва цієї правової системи походить від грецького терміна «канон», який спочатку означав усяке знаряддя для проведення прямих ліній або для рівняння площин, але згодом його зміст змінився і ним почали називати правила християнської віри і життя. У вузькому — юридичному значенні цей термін почали вживати для позначення правил поведінки (норм), прийнятих церквою для упорядкування суспільних відносин усередині християнської громади.
Щоб зрозуміти, що ж таке релігійна канонічна система права, необхідно співвіднести між собою два поняття — канонічне і церковне право, які не завжди досить чітко розрізняють. їх відмінність можна провести за походженням і змістом норм. Канонічне право створюється тільки самою церквою і складається з норм, що визначають не тільки церковні, а й інші правовідносини, які впродовж середніх віків становили предмет її юрисдикції. Церковним же, навпаки, називається право, що регулює відносини виключно церковні, хоча створено воно може бути в тому числі й державою. Отже, з точки зору логіки ці поняття перетинаються, але не збігаються1.
