17. Понятие правовой системы в теории права, сравнитльном правоведении. Виды правовых семей.

В узком смысле под правовой системой понимается право оп­ределенного государства, т.е. она отождествляется с понятием «национальная правовая система» и имеет свою внутреннюю структуру, состоящую из разных элементов.

По удачному выражению французского правоведа Ж. Карбо- нье, правовая система — это вместилище, средоточие разнообраз­ных юридических явлений. Ценность понятия правовой системы заключается в том, что оно дает немалые дополнительные возмож­ности для комплексного анализа правовой сферы жизни общества. Концепция правовой системы дает возможность: а) раскрыть един­ство различных сторон правовой действительности; б) теснее свя­зать теорию права и юридическую практику[1].

В компаративистской литературе при определении понятия правовой системы акцентируется внимание на элементном со­ставе (компонентах) данного явления, относительно которого нет единого мнения.

По мнению С.С. Алексеева, правовая система — это все по­зитивное право, рассмотренное в единстве с правовой идеологией и юридической практикой. Правовая культура представляет со­бой своего рода юридическое богатство, выраженное в регуля­тивных качествах права, накопленных правовых ценностях, вклю­чающее такие элементы, как состояние правосознания в обще­стве, состояние законности, состояние законодательства, совер­шенство его содержания и формы, состояние практической рабо­ты в области права. Компонентами правовой системы называют: систему права; систему законодательства; правовые институты и правовые учреждения (правотворческие и правоприменительные); правовые понятия, принципы, символику; правовую политику, идеологию, культуру; юридическую практику[2].

Итак, под правовой системой в узком смысле понимается структурно согласованная, исторически сложившаяся совокуп­ность правовых норм, оформленных в специфических правовых источниках, система законодательства, правовые традиции и кон­цепции и связанные с ними типы правопонимания, а также право­вая идеология, правовое сознание, правовая культура и правовая практика, различающиеся степенью представленности, соотноше­нием и доминированием правовых элементов в том или ином це­лостном формировании. Так, например, базовый элемент право­вой системы — норма права в континентальной и общей системах права отличается тем, что норма права в общем праве имеет зна­чительно менее абстрактный, обобщенный характер и, как след­ствие, отсутствует различие между императивными и дополни­тельными нормами, что снижает возможность кодификации и иерархизаций правовых норм.

Второе значение правовой системы, т.е. ее понимание в широком смысле связано со сравнительным правоведением. Терминология для ее обозначения разнообразна. Например, Р. Давид использу­ет термин «семья правовых систем», К.-Г. Эберт и М. Рейнстайн

• «правовые круги», И. Сабо — «форма правовых систем», С.С. Алексеев — «структурная общность». Все же наиболее рас­пространен термин «правовая семья». По мнению Р. Давида, в любом случае понятию «правовая семья» не соответствует какая- то биологическая реальность, оно используется лишь в дидакти­ческих целях, чтобы выявить сходства и различия систем дей­ствующего права[1].

На основе вышеуказанных критериев можно выделить следу­ющие правовые семьи:

• семья традиционного права: семья обычного права;
• семья традиционно-этического права: дальневосточное право;
• семья религиозного права: иудейское право, индусское пра­во и исламское право;
• семья законодательного права: романо-германская правовая семья;
• семья прецедентного права: семья общего права;
• семья смешанного права: латиноамериканская правовая семья и скандинавская правовая семья.

Семья традиционного права включает в себя древнейшие правовые системы, связанные с понятием традиционного обще­ства с его укладом жизни и своеобразным взглядом на право в системе регуляторов общественной жизни.

Обычное право — это правовое образование, которое состоит из совокупности социальных норм, имеющих форму обычаев, действующих не только в раннеклассовых, но и в современном обществе, где формируется образ мышления и поведение населе­ния. Обычное право считается правом общин, а не правом инди­видов, поскольку все права и обязанности принадлежат соци­альным общинам. В эту правовую семью входят: юго-восточное азиатское обычное право, обычное племенное право американс­ких индейцев. Однако, традиционное право наиболее полно полу­чило отражение в африканском обычном праве.

Семья африканского обычного права представляет собой существующие в странах Африки и на Мадагаскаре формы рег­ламентации общественных отношений, которые основываются на государственном признании сложившихся ,естественным путем социальных норм и обычаев, превратившихся в привычку насе­ления.

Поскольку в течение длительного времени нормы обычного права носили устный характер, имеющий форму поговорок, пословиц, мифов, то запись этих обычаев является первым шагом к его унификации и систематизации. Африканское обычное право подверглось сильному влиянию в колониальный период. Выбор африканскими государствами той или иной модели право­вого развития был продиктован правовыми системами бывших государств метрополии.

Классическое обычное право входит в структуру современных правовых систем африканских государств, которые включают в себя и элементы, заимствованные у различных правовых систем.

Семья традиционно-этического права. Специфическое право- понимание является главным критерием отнесения правовых систем к семье традиционно-этических правовых систем, несмот­ря на имеющиеся существенные различия между ними. В данную группу правовых систем входит дальневосточная правовая семья. Важнейшая специфика дальневосточных правовых систем, позволяющая объединить их в одну правовую семью, заключает­ся в особом подходе к праву как регулятору общественных отно­шений, основанных на конфуцианских философских воззрениях и конфуцианской морали. Право в этих обществах не считается главным средством обеспечения справедливости и порядка, и занимает подчиненное положение по отношению к идеальному порядку, обеспеченному высшей силой, независимой от воли че­ловека. Предназначение права заключается в том, чтобы соответ­ствовать этому идеальному порядку и стремиться к его обеспе­чению.

Согласно традиционно-этической доктрине права, в своем пове­дении человек должен руководствоваться не юридическими моти­вами, а стремлением к гармонии, к согласию и миру. В случаях, когда возникала необходимость разрешения имущественного или иного бытового спора, в силу вступали согласительные процедуры. Именно они представлялись в глазах конфликтующих сторон го­раздо более справедливыми и эффективными средствами в разре­шении возникающих конфликтных ситуаций, чем юридические процедуры. .

Дальневосточная правовая семья имеет многовековую исто­рию. Даже «вестернизация» (т.е. «европеизация» и «американи­зация») правовых систем дальневосточных государств не смогла коренным образом изменить ее природу. К дальневосточной пра­вовой семье относятся правовые системы Китая, Японии, Кореи,

Монголии, Малайзии, Мьянмы (до 1989 г. — Бирмы) и др. Из них наиболее характерные черты, присущие остальным правовым си­стемам, отражаются в китайском и японском праве.

Китайское право отличается своим мировоззренческим под­ходом к праву, основанного на философских концепциях дао­сизма, конфуцианства и легизма. Для китайцев право — это, прежде всего, средство или инструмент юридически согласован­ных правил социального обустройства общества. Согласно кон­фуцианским учениям, общественные отношения являются частью общественного мнения. Тем самым подчеркивается второстепен- ность регулирования общественных отношений перед вечными природными законами. Вследствие чего можно говорить о преоб­ладании норм морали над правовыми нормами.

Современная правовая система КНР по своим внешним при­знакам, т.е. по своей структуре и системе источников и др., на­поминает романо-германское право. Некоторые отрасли совре­менной правовой системы по-прежнему испытывают влияние социалистического права. Вместе с тем, традиционно-этические концепции китайского правопонимания, сформировавшиеся на идеях конфуцианства (которое до 1911 г. было официальной иде­ологией китайских императоров), по-прежнему определяют пра­вовой менталитет, правовую культуру и правовое поведение на­селения Китая.

Японское право сформировалось под влиянием концепции китайского правопонимания. Со второй половины XIX в. насту­пил период «вестернизации» японского права. Под влиянием романо-германского права были приняты конституция, Граждан­ский кодекс, Уголовный кодекс, Торговый кодекс, а также ряд других важных нормативно-правовых актов. После Второй миро­вой войны японское право испытывает сильное давление со сто­роны американского права, в результате чего оно начинает пере­страиваться, во многом по его образцам. Вместе с тем, несмотря на заимствования правовых положений у романо-германского и американского права, сфера правового регулирования остается не столь широкой, поскольку японцы по-прежнему следуют тра­дициям, нормам, исторически предписанным для разных слоев населения. Мировые соглашения часто предпочитают судебным процедурам разбирательства споров. Цель японских судов состоит, прежде всего, в примирении сторон.

Семья религиозного права формируется на основе собствен­ного специфического правопонимания, основанного на его религи­озном происхождении. Право формируется и действует на основе религиозных догм и доктрин. Главным субъектом права, согласно религиозно-правовой доктрине, выступает божественная воля.

Важнейшая особенность религиозного права заключается в том, что сфера его распространения зависит от принадлежности к религиозной общине (либо, в силу лояльности, определенным принципам, как в индусском праве) независимо от места прожи­вания и нахождения.

Особенностью религиозного права, отличающего его от других правовых систем, является сочетание в нем религиозного и собственно юридического начал, отразившееся на специфике его источников и структуре, механизме действия и правопонимании. Данная особенность проявляется и в том, что для реализации правовой нормы необходимо ее соответствие не только осново­полагающим правовым, но и, прежде всего, религиозным прин­ципам.

В эту группу правовых систем входят иудейское право, индус­ское право и исламское право.

Иудейское право, как разновидность религиозного права, яв­ляется совокупностью религиозных, нравственных и правовых норм, принципов и правил, сложившихся на основе религии иуда­изма, поддерживаемых еврейским государством (хотя долгое вре­мя иудейское право функционировало в отсутствие еврейского государства).

Особенности иудаизма как религии вообще, и иудейского пра­ва в частности, объясняются сложной исторической судьбой еврейского народа, который уже в древние времена утратил не только свое государство, но и землю предков, и вынужден был жить на территории других государств. Приспосабливаясь к культуре иных народов, он сохранил свою самобытность, веру и самосознание, а также правовую систему.

Основные источники иудейской религии выступают и источни­ками иудейского права, главным из которых являются Боже­ственное откровение — Библия. Первые пять книг Библии — Пятикнижие (Тора) среди источников иудейского права имеют особое значение.

Иудейское право выступает в качестве права общины, так как распространение его норм зависит от принадлежности к еврейс­кой общине, сформировавшейся на основе иудаизма. Оно являет­ся важной составляющей правовой системы Израиля, образовав­шейся в 1948 г. как светская правовая система.

Индусское право является разновидностью права религиозно­го типа, основанного на индуизме как совокупности философ­ских, религиозных и социальных воззрений.

История развития индусского права связана с историей воз­никновения его источников, прежде всего это веды, смрити, а также дхармашастры и нибандхазы.

Индусское право, прежде всего, регулирует частный статус индусов, в частности, семейные правовые отношения, наслед­ственные правовые отношения, некоторые институты гражданс­ких правовых отношений и др.

За свою многовековую историю индусское право подвергалось сначала исламскому влиянию (XIV—XVII вв.), затем английскому колониальному воздействию (XVII — первая половина XX вв.). Если в первом периоде не произошло исламизации индусского права, то во втором периоде можно говорить о формировании англо-индусского права. На этом этапе происходит формирование национальной правовой системы Индии. Появляются новые от­расли права, а также формируется ее современная судебная си­стема. И, наконец, с колониальным периодом связано появление первых кодексов и основополагающих законов, регулирующих различные отрасли права.

Важным этапом на пути развития как индусского права, так и национальной правовой системы Индии (эти понятия не синони­мы), является провозглашение независимости Индии в 1947 г., а также принятие Конституции Индии в 1950 г.

В структуру современной правовой системы Индии входит классическое индусское право, исламское' право, а также так называемое территориальное право, т.е. симбиоз территориально­го и персонального типов права.

Исламское право является еще одной правовой системой. Нормы, содержащиеся в исламском праве, распространяются на индивидов, принадлежащих к исламской общине. Исламское пра­во полностью базируется на религии ислама, поэтому провести грань между правовыми и религиозными нормами достаточно сложно. Основными источниками 'исламского права являются Коран и Сунна, которые по сути есть основа всей исламской ре­лигии и цивилизации.

Согласно исламской религиозной доктрине, правовые предпи­сания рассматриваются в качестве составляющих единого, боже­ственного порядка и закона, которым управляется весь мир. Субъектом права является лишь Аллах, а мусульманин считается носителем установленных богом обязанностей.

Нормы исламского права регулируют в основном личный ста­тус мусульманина, т.е. сферы частного права, хотя и вопросы публичного права тоже находятся в фокусе исламского права.

В XIX—XX вв. под влиянием изменений, происходящих в мире, проводится реформирование исламского права, в результа­те чего происходит его адаптация к современным условиям.

Понятия «исламское право» и «правовая система исламских государств» в своей основе не совпадают, поскольку правовая система этих государств признает дуализм, т.е. существование, наряду с положениями классического исламского права, заим­ствованных положений из других правовых систем.

Семья законодательного права имеет длительную историю и сформировалась в результате рецепции римского права. Их назы­вают законодательными, поскольку именно закс^н является основ­ным источником права, именно в нем содержатся основные пра: вовые принципы, определяющие функционирование этих право­вых систем. И наконец, кодификация стала завершающим этапом становления этих правовых систем.

Западная традиция права уходит корнями в частное римское право, складывалось под воздействием канонического права, име­ет высокий уровень правовой культуры, выстраивается в соот­ветствии с концепцией правового государства. Законодательные правовые системы являются продуктом западных правовых тра­диций и им присущи вышеназванные признаки. Именно по этим признакам романо-германское право называется законодатель­ным правом.

Романо-германское право представлено всеми правовыми системами государств континентальной Европы. Романо-герман­ское право является продуктом рецепции римского права, т.е. оно сформировалось в результате оживления и модернизации римско­го права, которое имело место в эпоху Ренессанса в XII—XIII вв. Кодификация, проведенная в XVIII в. во Франции и в Германии, завершила процесс формирования романо-германского права и стала стержнем этой правовой системы.

Сущность романо-германской концепции права состоит в том, чтобы выработать общий идеальный принцип, а затем с его помо­щью регулировать общественные отношения.

Основным источником романо-германского права является за­кон, а среди законов особое место занимают кодексы. Нормы в кодексе развертываются от общих к частным, от абстрактных к конкретным. Вся система законодательства возглавляется кон­ституцией. Судебная практика, если и признается источником права, то только в узких рамках, применительно к тем отноше­ниям, которые не урегулированы или не полностью урегулированы законом. Задача судебных органов заключается не в правотворче­стве, а в разрешении конкретных юридических дел на основе зако­на. Суды имеют право толковать законы. На основе толкования и решения судов складывается определенная практика. Издаются сборники, справочники судебной практики, оказывающие влияние на практику судов.

Структура романо-германского права характеризуется делени­ем права на частное и публичное, а также на отрасли и отдель­ные институты. Юридическая техника, терминология, толкования во многом заимствованы из римского права.

Семья прецедентного права также сформировалась и базиру­ется на основе западных правовых традиций. Однако, она сформи­ровалась не на основе рецепции римского права, а в результате деятельности судебных органов, точнее, в результате принятия су­дебных решений, которые затем обрели прецедентный характер, обязательный для применения в дальнейшем при рассмотрении аналогичных дел. Главная особенность данных правовых систем заключается в том, что судебный прецедент выступает в качестве основного источника права, содержащий основополагающие прин­ципы функционирования данных правовых систем. По этим важ­нейшим признакам общее право называют прецедентным правом.

Общее право возникло в Англии и впоследствии распростра­нилось преимущественно на бывшие доминионы и колонии Анг­лии. Как единая система она начала складываться с момента захвата Англии Вильгельмом Завоевателем в 1066 г. Наибольшие изменения в английское общее право были внесены в США. Поэтому данная правовая система получила название англо-аме­риканской.

Закон в семье общего права не играет той роли, которая ему присуща в романо-германском праве. Прежде всего, отсутствуют кодифицированные акты гражданского законодательства — ко­дексы. Законы принимаются в отношении отдельных институтов

• юридических лиц, права собственности, купли-продажи и т.д. Однако, необходимо отметить, что его роль в функционировании правовой системы постепенно растет.

Решающее значение в общем праве принадлежит судебным пре­цедентам как совокупности решений судов высших инстанций, подлежащих применению в будущем к аналогичным делам.

В общем праве традиции развивались постепенно, путем на­копления опыта судебных решений. Его исторические корни ле­жат не в писаных законах, а в прецедентах. В то время как юристы романо-германского права мыслят абстрактно, поня­тиями правовых институтов, юристы общего права — конкретно, с точки зрения отношений сторон, их прав и Ъбязанностей. Это различие в стилях характерно для всей сферы права в целом.

В структуре общего права выделяют две ветви права — анг­лийскую и американскую. Английская ветвь системы общего права охватывает правовые системы Англии, Ирландии, Канады, Австралии, НЪвой Зеландии, Индии, Нигерии и многих других государств Британского содружества. Американская ветвь сис­темы общего права включает в себя правовую систему США и правовые системы штатов США. Английское общее право оказа­ло решающее воздействие на развитие правовой системы США, несмотря на то, что она в настоящее время во многом отличается от правовой системы Англии, но входит вместе с ней в семью общего прецедентного права.

Семья смешанного права включает в себя правовые системы, имеющие общие закономерности развития и сходные признаки, находящиеся между романо-германским и общим правом. Их еще называют гибридными правовыми системами, сочетающими эле­менты местных источников права и заимствованные правовые положения как у романо-германского, так и у общего права. Но, несмотря на это, они считаются самостоятельными правовыми семьями. В эти правовые системы входят латиноамериканская правовая семья и скандинавская правовая семья.

Латиноамериканское право возникло на основе традиций и обычаев коренного населения, проживающего на территории Латинской Америки, и развивалось под воздействием романо-гер­манского права, а также американского права. Принципы форми­рования правовой системы, структуры права и его источников схожи с романо-германским правом. Институты и нормы права также нашли выражение в имевшей место в данных правовых системах кодификации по образцу французского Гражданского кодекса. Поэтому многие считают, что несмотря на географичес­кую близость скандинавского права к романо-германскому, при отнесении латиноамериканского права к романо-германскому воз­никает меньше вопросов. Если в сфере частного права на лати­ноамериканскую правовую семью влиятельнее оказалось романо­германское право, то более ощутимое влияние в сфере публично­го и особенно конституционного права оказали принципы амери­канского права, прежде всего, американской конституции, а так­же американской судебной системы. На этой основе имеет место дуализм латиноамериканского права. Вместе с тем, в корнях ла­тиноамериканского права видны исконные народные взгляды и обычаи, которые налагают свой отпечаток на правовые процессы.

Скандинавское право объединяет правовые системы госу­дарств Северной Европы: Швеции, Дании, Норвегии, Финляндии, Исландии (в последнее время некоторые авторы в эту семью включают и правовые системы государств Балтии).

Своеобразие географического положения, сходство уклада жизни, теснейшие экономические, культурные и политические связи между северными государствами Европы способствовали формированию общего правового мышления и правовой культу­ры. Все это способствовало тесному правовому сотрудничеству между ними. Необходимо отметить, что правовое сотрудничество между этими государствами началось раньше, чем в континен­тальной Европе.

На формирование скандинавской правовой семьи римское право оказало опосредованное влияние через романо-германское право. Скандинавское право напоминает конструкции и основные прин­ципы формирования и функционирования романо-германского права. Вместе с тем, кодификационный процесс в этих государ­ствах имеет своеобразие, которое заключается в комплексном подходе к регулированию отраслей права. Это означает, что ко­дексы скандинавского права регулируют не отдельные отрасли, а направлены на регулирование институтов, входящих в разные отрасли права. Скандинавское право отличается от романо-гер­манского права, прежде всего, особым местом и ролью, которую играет судебный прецедент в системе источников права. Благода­ря этому, данная правовая семья имеет родственное отношение с семьей общего права. Это дает основание называть данную пра­вовую семью смешанной.

Постсоветские правовые системы исследуются не всеми уче- ными-компаративистами, поскольку они не обладают признаками, необходимыми для их выделения в самостоятельную правовую семью. По поводу места постсоветских правовых систем среди основных правовых систем нет единого мнения. Если одни авто­ры относят данные правовые системы к романо-германской пра­вовой семье, то другие исследователи считают их все еще привя­занными к своему социалистическому прошлому. Несмотря на большие различия между национальными правовыми системами постсоветского пространства, у них еще много общего не только в плане их общего исторического прошлого и практически еди­ные принципы функционирования правовых систем, но и тенден­ции их развития.