Захист інвестицій — це сукупність принципів і норм як міжнародного, так і внутрішнього права, метою та результатом яких є запобігання або стримування будь-якого замаху держави на існування або стабільність міжнародних інвестицій. Сутність проблеми захисту полягає в можливості експропріації або націоналізації іноземної інвестиції державою-імпортером.
У міжнародному праві склалися три загальних принципи, які стосуються цієї проблеми:
—національне право захисту інвестицій у разі необхідності
повинно бути скорегованим згідно з міжнародним стандартом
захисту;
—державні заходи, які ущемляють міжнародні інвестиції,
не повинні мати дискримінаційний характер;
—державні заходи, що ущемляють міжнародні інвестиції,
не повинні мати конфіскаційний характер.
Ці принципи випливають з таких непорушних загальних принципів міжнародного права, як повага до приватної власності та повага до набутих прав, і вони, у своїй сукупності, саме і дають зміст міжнародному стандарту захисту іноземних інвестицій. Цей стандарт має подвійне значення. З одного боку, держава повинна надати іноземним Інвестиціям належний рівень правового захисту, що являє собою зобов'язання держави щодо надання засобів, а не результатів захисту. З іншого боку, вона зобов'язана забезпечити належний рівень фактичного захисту, причому, у разі необхідності, цей рівень може бути більш високим для іноземних, ніж для національних інвестицій, що вважається цілком природним.
Державні заходи, що шкодять міжнародним інвестиціям, не повинні бути дискримінаційними. Слід наголосити, що проблема дискримінації виникає тільки тоді, коли інвестиції, що засновані особою однієї держави на території іншої, менш захищені, ніж інвестиції, що створені на території цієї ж держави або її власними громадянами, або особами інших країн. Як уже зазначалося, міжнародному публічному праву не відомий такий різновид дискримінації, як розрізнення, що проводиться державою між своїми громадянами та іноземцями на користь останніх. Щодо розрізнення між іноземними інвесторами різної громадянської приналежності, то слід погодитися з тим, що міжнародне право покладає на державу щонайменше одне зобов'язання, а саме — не проводити дискримінацію між особами різних іноземних держав. Йдеться про загальний принцип, який випливає з ідеї, що в рамках свободи, яка надається державам міжнародним правом, вони повинні використовувати свої дискреційні повноваження так, щоб уникати будь-якої дискримінації щодо іншої держави1.
Державні заходи, які ущемляють іноземні інвестиції, не повинні бути конфіскаційними. В даному випадку йдеться, головним чином, про експропріацію та націоналізацію іноземних інвестицій. Використані терміни позначають найпоширеніші форми позбавлення власності, і за своєю суттю ці форми являють собою акти держави, за якими право власності переходить з приватного сектора до державного. Проте між експропріацією та націоналізацією є певні відмінності. Експропріація є результатом адміністративної міри, тоді як націоналізація випливає із законодавчого акта. Експропріація здійснюється під контролем судових органів, у той час як націоналізація нерідко залишається поза межами будь-якого контролю. Неспівпадіння цих процедур відображає економічну та правову реальність. Експропріація спрямована на власність окремих осіб, а націоналізація — на су купну власність, яка не обов'язково буде визначена індивідуально. Нарешті, перша спрямована на задоволення суспільної потреби місцевого значення, тоді як друга — на задоволення потреби загального національного значення.
Існують три класичних правила міжнародного права щодо експропріації та націоналізації.
1) Захід щодо позбавлення права власності має здійснюватися в суспільних (тобто неприватних) інтересах.
2) Цей захід не повинен бути дискримінаційним у тому розумінні, про яке йшлося вище.
3) Зазначений захід не повинен бути конфіскаційним. Це означає, що держава, яка здійснює експропріацію або націоналізацію, має сплатити належну компенсацію власникові інвестиції.
У сучасному міжнародному праві ці класичні принципи доповнюються і конкретизуються такими нормами:
—компенсація повинна бути справедливою — тобто вона має відповідати реальній вартості інвестицій;
—вартість інвестиції буде вважатися «реальною», якщо вона пов'язана з датою, що виключає будь-яку маніпуляцію чи спекуляцію, які сприяли б свавільному зменшенню цієї вартості;
—компенсація, яка відповідає зазначеній вартості, має бути конвертованою і такою, щопідлягає міжнародному переказу;
—у випадку її сплати із запізненням, що перебільшує ЗО днів, компенсація повинна бути сплаченою разом із відсотками, які визначаються за «належними відсотковими ставками».
- Діяльність Міжнародного центру по урегулюванню інвестиційних спорів.
Загальні правила й принципи, як зрозуміло, не завжди дотримуються в практиці держав, тому, особливо останніми десятиріччями, виникла велика кількість спорів між державами і особами інших держав, пов'язаних з експропріацією та націоналізацією міжнародних інвестицій. Певна їх кількість була розв'язана із застосуванням процедури змішаного арбітражу, які довели свою виняткову життєздатність. Безумовно, зазначені процедури можуть бути застосовні і в неінституціолізо-ваному арбітражі (арбітражі ad hoc), проте більшість із них засновувалась на Вашингтонській конвенції 1965 p., відповідно до якої під егідою МБРР було засновано Міжнародний центр із врегулювання інвестиційних спорів (гл. 4.3.2).
Діяльність цього Центру поступово набирала силу, і зараз це цілком стала установа, оскільки згоду на обов'язковість Вашингтонської конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та особами інших держав надали близько 150 держав. Конвенція набрала чинності в жовтні 1966 р. і відповідно до неї Центром розв'язано десятки справ з помітною тенденцією до їх збільшення. Поступовому розширенню сфери дії Центру певною мірою сприяє те положення Конвенції, за яким державам запропоновано включати до міжнародних інвестиційних угод однакові правила з ряду питань взаємних відносин держав—учасниць Конвенції, Центру та приватних інвесторів. Причому згідно з цими пропозиціями, якщо інвестор не погоджується підкорятися юрисдикції Центру, його слід позбавити дипломатичного захисту з боку своєї держави.
Інтернаціоналізація економічних зв’язків, серед яких важливу роль відіграють інвестиційні процеси, викликала необхідність створення міжнародних механізмів вирішення інвестиційних спорів. Ратифікація Україною 16 серпня 2000 р. Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами й іноземними особами від 18 травня 1965 р., так звана Вашингтонська конвенція (далі – Конвенція) стала позитивним кроком на шляху вдосконалення національного законодавства з питань захисту іноземних інвестицій. Конвенція є одним із перших універсальних багатосторонніх міжнародно-правових документів, який призначений для регулювання відносин між державами, суб’єктами національного права окремих держав. Виключною сферою дії цього акта є інвестиційні спори, які виникають між інвестором і урядом приймаючої країни з приводу тлумачення угод про ввіз капіталовкладень або націоналізації майна, пов’язаного із здійсненням інвестицій.
Відповідно до цієї Конвенції, яку до вересня 2008 р. ратифікували 143 держави, був створений Міжнародний центр з урегулювання інвестиційних спорів (англ. ICSID – International Centre for Settlement of Investment Disputes; далі – Центр). Центр є самостійною організацією, одним із 5 тісно пов’язаних між собою інститутів Всесвітнього банку, загальна мета яких – підвищення рівня життя в країнах, які розвиваються, за рахунок фінансової допомоги розвинутих країн. Мета Центру – забезпечення правових можливостей для проведення примирювальних і арбітражних переговорів між урядами країн та іноземними інвесторами. Центр намагається усунути зовнішньоекономічні перешкоди на шляху приватних інвестицій і розглядається як авторитетна міжнародна арбітражна установа при врегулюванні спорів між державами й приватними інвесторами.
Конвенція розглядає два основні шляхи вирішення спорів: примирення сторін або, якщо не була досягнута згода протягом трьох (шести) місяців від отримання письмового повідомлення з точним викладенням позиції щодо предмету спору – арбітражне провадження. Конвенція містить процедурні правила для порушення провадження в справі, для слухань із питань примирення сторін і для проведення арбітражу. До компетенції Центру входить вирішення правових спорів, які виникають з відносин, пов’язаних із інвестиціями, між Договірною державою (або будь-яким уповноваженим органом Договірної держави, про який повідомлено Договірною державою Центру) й особою іншої Договірної держави, за умови наявності письмової згоди учасників спору про передачу такого спору для вирішення Центру. Досягнення такої згоди позбавляє сторони права відмовитися від неї в односторонньому порядку. Підкреслимо, що згода на передачу спору на розгляд у Центрі має бути добровільною, без будь-якого втручання третьої сторони.
Слід мати на увазі, що тільки ратифікації Конвенції недостатньо для автоматичного звернення до примирювальної або арбітражної процедури, яка була встановлена за нею. Механізм реалізації норм Конвенції передбачає імплементацію положень Конвенції у внутрішнє законодавство держави-учасниці та/або укладання окремої двосторонньої угоди з державою-учасницею Конвенції, чи з особою (приватною чи юридичною) держави-учасниці. Згода може бути надана й шляхом підписання угоди про арбітраж ad hoc для розв’язання окремого спору. Цікаво, що положення про розгляд Центром інвестиційних спорів були включені до двосторонніх договорів України ще до того, як Україна приєдналася до Конвенції 1965 р.
Підставою для розгляду спорів може бути тільки письмова заява сторін, яка, як зазначено в преамбулі документа, «являє собою зобов’язувальну угоду, що потребує, зокрема, щоб рекомендації примирювача враховувалися повною мірою, а арбітражні рішення виконувалися». Важливою умовою Конвенції є передбачене в ст. 27 правило, за яким жодна з держав-учасниць не надаватиме дипломатичного захисту або не висуватиме претензії, якщо інша держава не виконає рішення Центру. Відповідно до п. І ст. 27 держава-учасник Конвенції може вжити тих чи інших заходів у інтересах свого інвестора, справа якого розглядається в Центрі, тільки після прийняття рішення в конкретній справі й тільки у випадку, якщо протилежна сторона відмовилася виконувати арбітражне рішення.
Іншу суттєву умову містить ст. 42: арбітражний трибунал, якщо сторони не домовляться про інше, буде використовувати під час розгляду спору право сторони – держави, яка домовляється (включаючи правило про колізію законів) – і такі норми міжнародного права, які можуть бути використані. Арбітраж проводиться у Вашингтоні (округ Колумбія), якщо не застережене інше.
Відповідно до п. 2 ст. 25 Конвенції, учасником спору може бути юридична особа іншої держави, ніж держава – учасник спору, а також будь-яка юридична особа, яка має національність держави, що домовляється, сторони спору, але яку сторони домовились уважати суб’єктом національного права іншої договірної держави, через існуючий іноземний контроль. Таким чином, юридична особа набуває подвійної державної належності (національності). Найчастіше це держава сторони спору, який визначається за колізійною прив’язкою права, яке застосовуватиметься (місце інкорпорації, місце здійснення основної діяльності, місце знаходження органу управління).
Якщо одна зі сторін заперечує компетенцію Центру щодо спорів, які випливають безпосередньо з інвестицій, між державою, яка домовляється, і громадянином іншої договірної держави, то це питання може бути розв’язане арбітражним судом (правило 41) й оскаржене згодом (правило 52) у спеціально створюваному для цього комітеті. Такий комітет складається з осіб, обраних Адміністративною радою Центру з групи арбітрів згідно з Конвенцією (правило 52). Однак таке арбітражне рішення, прийняте відповідно до Конвенції, але некомпетентним арбітражним судом, найімовірніше, буде визнане американським судом неостаточним.
Обмеження компетенції в Конвенції 1966 р. спонукали Адміністративну раду Центру створити додатковий орган для примирення й арбітражного розв’язання спорів, які безпосередньо не випливають із інвестицій та інвестиційних спорів. Цей орган не призначений для розв’язання спорів, які підпадають під дію Конвенції 1966 р., або спорів, які випливають зі звичайних комерційних угод. Слід мати на увазі, що генеральний секретар Центру має заздалегідь затвердити угоду, яка передбачає використання додаткового органу. Оскільки додатковий орган діє поза сферою застосування Конвенції 1966 р., то він має свої арбітражні правила. Сторони за бажанням можуть розглянути питання про доцільність використання для арбітражного розгляду інших організаційних рамок, які передбачені міжнародними договорами (конвенціями про міжнародний комерційний арбітраж).
Крім того, сторони можуть виявити бажання розглянути питання про застосування правил арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті в Парижі або одного з її національних комітетів: наприклад, Міжнародний комерційний комітет Американської арбітражної асоціації. Як відомо, правила цього суду були модернізовані й часто застосовуються в міжнародному арбітражі.
Вашингтонська конвенція пропонує набір застережень для включення в державні інвестиційні контракти, а також, що дуже важливо, варіантів застережень для включення в інвестиційні міжнародні угоди. Зі змісту застережень випливає, що вони зобов’язують до: 1) прийняття юрисдикції згаданого Центру; 2) відмови від дипломатичного захисту; 3) відмови від інших процедур урегулювання спорів, які можуть бути передбачені в угоді, у такій мірі, щоб могли бути застосовані процедури, передбачені Вашингтонською конвенцією; 4) відмова від прав суброгації; 5) призначення державної уповноваженої установи для участі в процедурах, передбачених Конвенцією; 6) прийняття інвестором юрисдикції Центру; 7) відмови від дипломатичного захисту інвестора, який не погодився прийняти юрисдикцію Центру; 8) прийняття сторонами інвестиційної міжнародної угоди-зобов’язання (якщо раніше вони не зробили цього) підписати й ратифікувати Вашингтонську конвенцію.
Безперечно, Вашингтонська конвенція дала імпульс для включення у двосторонні міжнародні угоди про заохочення й захист інвестицій застережень про врегулювання спорів не тільки між договірними сторонами угод про заохочення й захист інвестицій, але й спорів інвесторів із договірною стороною, яка приймала інвестиції. Аналізуючи практику Центру в справах про порушення арбітражного провадження, у яких Україна є відповідачем, можна впевнено сказати, що механізм вирішення інвестиційних спорів за Конвенцією 1965 р. діє по відношенню до України й відповідає потребам інвесторів.
