Ідея усунення перешкод на шляху вільного руху інвестицій, мабуть, уперше була сформульована в Угоді про створення МВФ (ст. VI, п. 3) таким чином: держави—члени можуть здійснювати необхідний контроль шляхом регулювання міжнародного руху капіталів, проте цей контроль не може реалізовуватися таким чином, щоб мало місце обмеження платежів за поточними контрактами або невиправдана затримка грошових переказів за взятим зобов'язанням. Зазначене усунення перешкод відбувається двома різними способами: через внутрішнє право, коли держава завдяки своєму односторонньому акту знімає всі обмеження для вільного руху як національних інвестицій за кордон, так і іноземних інвестицій на національну територію, та через міжнародне право, коли держави шляхом узгодженого акта (двостороннього чи багатостороннього) домовляються про створення зони вільного руху інвестицій для своїх осіб.
У багатьох сферах формування норми внутрішньодержавного права передує формуванню міжнародно-правової норми, коли збільшення кількості односторонніх актів різних держав, що збігаються за своїм змістом, сприяє створенню загальної норми міжнародного права. Але у сфері інвестиційного права нічого подібного не спостерігається. Навпаки, в ньому виникнення норм міжнародного права передує створенню норм внутрішньодержавного права, щонайменше коли йдеться про правила стосовно усунення перешкод на шляху вільного руху інвестицій. Причина цьому вкрай проста: жодна держава не піде на ліквідацію цих перешкод щодо будь-якої іншої держави (чи багатьох держав), якщо подібна акція не буде взаємною.
З цього факту випливають два наслідки. По-перше, в такому випадку доволі великою є питома вага норм міжнародного права, яким би не був (двостороннім чи багатостороннім) спосіб їх створення. По-друге, якщо норми внутрішнього права дійсно спрямовані на усунення перешкод вільному руху інвестицій, то це зроблено, скоріше, з розрахунку на приведення цих норм у відповідність до міжнародних зобов'язань держави, ніж в інтересах власне руху інвестицій.
Первісне у міжнародному праві щодо інвестицій панувала точка зору, що ґрунтувалася на принципі суверенітету держав: кожна держава є суверенною, а тому вона самостійно окреслює свій економічний простір та свою економічну політику. Відповідно, вона сама визначає й політику, якої буде дотримуватися як стосовно інвестицій, що її громадяни мають намір здійснити за кордоном, так і щодо інвестицій, які іноземці планують здійснити на її національній території.
Але на практиці держави схильні посилатися на принцип суверенітету лише в частині, пов'язаній з допуском інвестицій на свою національну територію. Доказом цього є те, що міжнародне право майже не цікавиться питаннями відтоку інвестицій, в той час як приток інвестицій, зокрема питання контролю над створенням інвестицій, є предметом жвавих дискусій. Свого часу зазначені питання призвели до непримиримих суперечок держав Півночі і Півдня.
До 70-х років минулого сторіччя велика кількість держав, особливо тих, що розвивались, вважали, що збереження їх суверенітету потребує жорсткого контролю за допуском іноземних інвестицій. Щоб краще продемонструвати ідею про те, що збереження суверенітету проходить через заволодіння інвестиційними потоками, вони посилались на поняття постійного суверенітету над природними ресурсами. Мова зводилась, таким чином, до нагадування про те, що політичний суверенітет є тільки формальним, у той час як реальним суверенітетом є лишеекономічний суверенітет.
Ця точка зору виконувала подвійну функцію. З одного боку, вона дозволяла країнам, що розвиваються, отримати борги минулого, бо цілком виправдовувала заходи щодо експропріації або націоналізації, які завдавали удару інвестиціям, що походили з метрополій, на порушення компенсаційного принципу, який було затверджено колоніальними державами як загальний принцип міжнародного права. З іншого — вона дозволяла зберігати на майбутнє жорсткий контроль держав стосовно допуску іноземних інвестицій.
Зазначена концепція, як відомо, була сприйнята ГА ООН і відтворена, наприклад, у таких документах:
—резолюція № 1803 від 14 грудня 1962 p., що має назву «Постійний суверенітет над природними ресурсами», та
—резолюція № 3281 від 12 грудня 1974 p., якою схвалено «Хартію економічних прав і обов'язків держав».
Зокрема, в останній (ст. 2, п. 2 а) закріплено право держав регулювати та контролювати іноземні інвестиції в межах дії своєї національної юрисдикції, згідно зі своїми законами і настановами відповідно до своїх національних цілей та першочергових задач. До речі, майже всі держави закривають для проникнення приватних іноземних інвестицій ключові галузі економіки, на яких базується їх суверенітет, — оборонну промисловість, сектори комунікацій, транспорту, розробку надр, сферу громадської безпеки, охорону здоров'я тощо.
Заходи щодо експропріації і націоналізації, які були здійснені у 60-і та 70-і роки минулого сторіччя, створили несприятливий для міжнародних інвестицій клімат. Це спричинило шкоду як інтересам Півночі (країнам-інвесторам), так і Півдня. Однак з часом дане питання багато в чому втратило свою практичну важливість, унаслідок, як вважається, чотирьох причин. По-перше, країни, що розвиваються, усвідомили, що націоналізація і примусове відчуження іноземного майна як інструмент економічної реформи є згубним для залучення іноземного капіталу, який їм конче потрібен, і створення сприятливого інвестиційного клімату. По-друге, розпад соціалістичної системи призвів до применшення їх впливу на країни, що розвиваються. По-третє, багато країн, що розвиваються, в договорах про захист інвестицій, які вони укладали з розвиненими країнами, визнали захід ні стандарти, а це означає, що спір про зміст звичаєвого права перетворився нині на суто академічний. По-четверте, кілька недавніх арбітражних рішень підтвердили, що у разі відчуження іноземного майна звичаєве право вимагає повного відшкодування1.
Це обумовило пошук у зазначеному питанні компромісу, який і було знайдено шляхом вироблення двох видів міжнародних інструментів:
—двосторонні конвенції про заохочення та захист інвестицій та
—Керівні принципи Всесвітнього банку з режиму іноземнихінвестицій (1992 p.).
