Відповідно до Сеульської конвенції складовими елементами поняття «інвестиція» є три обов'язкових ознаки.
По-перше, необхідно, щоб інвестиції являли собою внесок. Без внеску нема інвестицій. Цей внесок може бути або грошовим або мати натуральну форму і в цьому випадку може йтися як про матеріальні, так і про нематеріальні блага. Проте цей внесок не може мати вигляду надання послуг.
По-друге, необхідно, щоб цей внесок було здійснено на тривалий час. Інвестування — це не спекулятивна операція, тому інвестор має усвідомлювати, що зиск, який він сподівається отримати від своєї операції, може бути досягнуто лише з плином часу. Тому Сеульська конвенція визнає інвестиціями лише серед-ньострокові та довгострокові операції.
По-третє, інвестиція може мати місце лише тоді, коли інвестор хоч би частково допускає підприємницький ризик. Інакше кажучи, зиск, який інвестор чекає від операції, повинен мати вигляд певного результату від експлуатації внеску, нехай часткової, причому допускається, що цим результатом може бути як прибуток, так і збитки. Ця остання ознака є головною для інвестицій.
Особливо слід зупинитися на продажу обладнання. Деякі автори, враховуючи кількісну та якісну важливість для економіки держави-покупця таких продажів, відносять певні їх різновиди до інвестицій. Сеульська конвенція демонструє гнучкість щодо такого судження, виходячи з конкретних обставин зазначеної операції. За Конвенцією така операція не має інвестиційного характеру, якщо прибуток відповідної особи складається тільки з суми ціни продажу, навіть якщо ця ціна не встановлена, однак може бути встановленою, і навіть тоді, коли ця сума сплачується відповідній особі не одноразово, а поетапно. Проте ця операція має характер інвестиції, якщо прибуток цієї особи складається частково з суми ціни продажу, а частково — зі сплати сум, отриманих після підрахунків фінансових наслідків експлуатації придбаного обладнання. Саме в цьому полягає розсудливість: щоб інвестиційна операція стала успішною, необхідно не тільки, щоб інвестор вклав капітал, а й щоб він був прив'язаним до цього капіталу1.
Оскільки ми будемо вивчати не рух інвестицій взагалі, а тільки транскордонний рух інвестицій, який має місце на єдиному міжнародному ринку інвестицій, де за допомогою попиту й пропозицій здійснюється поєднання інтересів інвесторів і одержувачів інвестицій, необхідно визначити умови, за яких інвестиція стає міжнародною.
Якщо не торкатися міждержавних інвестицій, які завжди будуть міжнародними, то перш за все слід зауважити, що однозначної відповіді на питання, яка інвестиція є міжнародною, поки що не існує, і воно щоразу вирішується з огляду на зміст та цілі договору, яким регулюється відповідна операція.
Міжнародні договори, які мають на меті забезпечити вільний рух інвестицій, як, наприклад, документи ОЕСР (або ЄС), виходять з того, що міжнародними є такі інвестиції, які тягнуть за собою міжнародний рух капіталу, що знаходить своє відображення у платіжному балансі держав. У більшості випадків міжнародний рух капіталів пов'язаний з перетинанням кордонів. Однак для належного застосування зазначених міжнародних договорів недостатньо встановити, що ту чи іншу інвестицію здійснює або резидент на території іншої держави, або, навпаки, іноземець на відповідній національній території. Насправді резидент може бути за кордоном, а іноземець — знаходитися на національній території іншої держави. Звідси саме критерій місцеперебування визнається вирішальним, унаслідок чого міжнародними вважаються інвестиції, що тягнуть за собою рух капіталів і здійснюються або резидентом за кордон, або нерезидентом на відповідну національну територію. Причому юридичне визначення понять «резидент» і «нерезидент» береться з внутрішнього права відповідної держави.
Проте слід мати на увазі, що у двосторонніх конвенціях про заохочення та захист інвестицій реалізується зовсім інший підхід. Тут ідеться не про направленість інвестиційних потоків, а про визначення державної приналежності (громадянства) інвестора, тобто про встановлення держави, в якій він може отримати захист інвестиції. Згідно з цими конвенціями місцеперебування інвестора не має жодного значення, а вирішальним стає критерій громадянства: міжнародний характер мають інвестиції, які здійснюються інвестором (фізичною або юридичною особою) з однієї держави—учасниці договору на територію іншої держави— учасниці.
Двосторонні договори зазвичай містять критерії визначення державної приналежності інвестора. Коли йдеться про інвестора — фізичну особу, все вирішується дуже просто: громадянство інвестора визначається згідно з внутрішнім правом держав, між якими укладено відповідну конвенцію. Коли ж ідеться про інвестора, що є юридичною особою, тоді для встановлення національної приналежності висувається одна з двох вимог:
—або підприємство має на території однієї з держав, що до
мовляються, своє місцезнаходження, де воно було засноване від
повідно до встановленого в ній правопорядку;
—або це підприємство, незалежно від місця свого знахо
дження чи місця створення, перебуває під контролем (прямим
або непрямим) фізичних осіб, що мають громадянство однієї з
держав—учасниць, або юридичної особи, яка створена відповід
но до законодавства однієї з цих держав і знаходиться на її те
риторії.
Із викладеного випливає, що належне вирішення питань про те, чи є той або інший вклад у підприємство інвестицією, і якщо так, то чи є вона національною чи міжнародною за своїм характером, безпосередньо пов'язане з тим правовим режимом, якому відповідна інвестиція буде підкорятися.
