ТЕМА 3. ПРАВОВИЙ СТАТУС ІНОЗЕМНИИХ ІНВЕСТИЦІЙ.

План

1. Поняття правового статусу іноземних інвестицій та стандартів режимів інвестування.

2. Преференційний режим інвестування.

3. Режим стримування іноземного інвестування.

4. Режим контролю за здійсненням інвестиційної діяльнос­ті.

1. Поняття та правового статусу іноземних інвестицій та види стандартів режимів інвестування.

Правовий статус- це  сукупність норм внут­рішнього або міжнародного права, які визначають правовий ре­жим міжнародних інвестицій з моменту їх заснування і до мо­менту їхньої ліквідації.

Принципи і норми внутрішнього права розробляються не державою інвестора, а державою, на території якої здійснюють­ся інвестиції. Тому законодавчі або підзаконні акти відобража­ють вибір тієї політики, яку відповідна держава здійснює щодо іноземних інвестицій, а ця політика коливається від стимулю­вання інвестицій до здійснення над ними звичайного контролю і аж до стримування цих інвестицій чи прямої їх заборони. Оскіль­ки складових тієї чи іншої політики держав щодо іноземних ін­вестицій багато, зазначена політика може змінюватися навіть у межах невеликих проміжків часу, що є основною причиною не­стабільності правового режиму іноземних інвестицій в межах національних правопорядків. Саме ця нестабільність, особливо протягом 60—70 pp. минулого сторіччя, була тією причиною, через яку іноземний інвестор шукав можливість ухилитися від підкорення внутрішньому праву та поставити себе під захист міжнародного права, чим і пояснювалось різке зростання кіль­кості конвенцій, що мали відношення до статусу та захисту між­народних інвестицій.

Щодо принципів і норм міжнародного права стосовно ін­вестицій, то вони випливають або з неконвенційних джерел, особливо із загальних принципів міжнародного право, або з кон­венційних джерел (багатосторонніх чи двосторонніх). До речі, саме існування загальних принципів міжнародного права у сфе­рі міжнародного режиму інвестицій є об'єктом гарячих спорів, особливо між країнами Півдня і Півночі. Практична значимість даного питання полягає в тому, що коли погодитись з фактом існування цих принципів, тоді безумовним стає таке тверджен­ня: ці принципи визначають межі, в яких кожна держава повин­на здійснювати свою компетенцію в питанні статусу іноземних інвестицій.

Країни Півночі виходять з того, що в міжнародному праві існує міжнародний стандарт режиму інвестицій, і ним є стан­дарт справедливого та рівного режиму1. Відповідно до зазна­ченого стандарту держава, на території якої здійснюються іно­земні інвестиції, приймає норми щодо їх статусу. Вони мають бути однаковими для національних і міжнародних інвестицій, і тоді кажуть, що міжнародні інвестиції користуються національ­ним режимом. Проте ці норми можуть і не забезпечувати націо­нальний режим, і тоді міжнародні інвестиції користуються або менш, або більш сприятливим (ніж національний) режимом. Однак у будь-якому разі вони повинні бути пристосовані до між­народного стандарту справедливого та рівного режиму.

Інакше кажучи, міжнародний стандарт виступає еталоном міри для оцінки ступеня відповідності норм внутрішнього пра­ва праву міжнародному. Яким чином цю свою функцію міжна­родний стандарт виконує?

Є підстави вважати, що справедливим режим буде тоді, ко­ли внутрішнє право виконує те, що ним було обіцяно, тобто як­що воно дотримується своїх обіцянок. Рівним цей режим буде тоді, коли внутрішнє право забезпечує законну частину інтере­сів сторін, які беруть участь у міжнародному інвестуванні, тоб­то коли воно забезпечує прийнятну рівновагу між інтересами інвестора, держави його походження та держави-імпортера ін­вестиції.

      Отже,  націо­нальний режим іноземних інвестицій у принципі завжди буде відповідати вимогам міжнародного стандарту. Проте, як зазна­чалося, режим іноземних інвестицій фактично може не збігатися з режимом, установленим для надіональних інвестицій. Зазна­чене розходження режимів має місце таким чином:

— держава, на території якої здійснюється іноземна інвести­ція, може надати їй більш сприятливий режим, ніж національ­ним інвестиціям (так званий преференційний режим, який ви­користовується як елемент державної політики, що стимулює іноземне інвестування);

держава-імпортер надає національним інвестиціям більш сприятливий режим, ніж міжнародним, установлюючи дифе-ренційний режим з метою стримування іноземних інвестицій. Перш за все слід зауважити, що міжнародне право не зобо­в'язує держави надавати іноземним інвестиціям преференцій­ний режим. Але такий режим, якщо його буде надано іноземному інвестору, жодним чином норм міжнародного права порушува­ти не буде. Зокрема, він не буде порушенням принципу недиск-римінації тому, що з точки зору міжнародного права не існує дискримінації на користь іноземців. Є лише дискримінація іно­земців на користь національних осіб.

Проте і диференційний режим теж не вартий осуду з точки зору міжнародного права. Справді, якщо допустити протилеж­не, тоді держава була б позбавлена права визначати свою полі­тику стосовно іноземних інвестицій.

Таким чином, неконвенційне міжнародне право нейтральне щодо внутрішніх норм, якими визначається статус міжнарод­них інвестицій. Хоча воно більш схвально ставиться до націо­нального режиму, тим не менше, воно цей режим не нав'язує і, врешті-решт, допускає як преференційний, так і диференційний режими. Нормативний характер мають лише, з одного боку, міжнародний стандарт справедливого та рівного режиму, який, у разі необхідності, корегує внутрішні норми, а з іншого — за­гальний принцип недискримінації, який протидіє встановлен­ню невиправданих розрізнень режиму на шкоду іноземним ін­весторам.

Після нетривалого протистояння країн Півночі та Півдня, особливо завдяки діяльності ОЕСР, у міжнародному праві зно­ву посилився інтерес до уніфікованого розв'язання проблем, по­в'язаних з міжнародним інвестуванням. Новітні досягнення щодо цього знайшли відображення в Керівних принципах Всесвіт­нього банку, де проблемі режиму міжнародних інвестицій при­свячено третій розділ. У ньому знайшли відтворення і принцип справедливого та рівного режиму (§ 2), і принцип національно­го режиму іноземних інвестицій (§ 3), і принцип, за яким дер­жави не повинні робити розрізнення між іноземними інвестиція­ми з огляду на їх національну приналежність. Водночас у цьому розділі міститься також ряд положень, які за своїм змістом не є принципами, проте мають характер справжніх норм міжнарод­ного права (щодо переміщення робітників, діяльність яких не­обхідна для успіху інвестиції та обігу капіталів).

Щодо двосторонніх конвенцій з питань режиму інозем­
них інвестицій, то великої кількості норм з цього приводу вони
не містять. Як правило, в них вирішуються ті два питання, які
розглядаються в Керівних принципах, а саме — допуск робочої
сили та переміщення (трансферт) капіталів.

Ведучи мову про допуск робочої сили у зв'язку зі здійснен­ням інвестицій, одне модельне застереження передбачає, що кож­на договірна сторона в межах свого внутрішнього права «добро­совісно» вивчить клопотання про надання виду на проживання та дозвіл на працю, які б влаштовували громадян іншої договір­ної держави. Щодо переміщення капіталів, то друге модельне застереження надає перевагу таким п'яти типам платежів або розрахунків: поточним інвестиційним прибуткам, зборам у зв'яз­ку з переходом немайнових прав, погашенню регулярних позик, виручці від передачі або ліквідації інвестицій та, нарешті, ви­ручці у вигляді компенсації, яка супроводжує експропріацію чи націоналізацію. Саме щодо цих видів платежів у двосторонніх конвенціях передбачаються різного роду пільги.

Однак тільки в системах внутрішньодержавного права зна­ходить місце остаточне уточнення та конкретизація правил, які стосуються режиму іноземних інвестицій. Причому, як зазнача­лось, основну компетенцію в цьому питанні мають не держави-експортери, а держави-імпортери міжнародних інвестицій. А з цього випливає, що слід говорити не про один (єдиний) режим, а про їх множинність, бо оскільки кожна держава вільно визна­чає режим іноземних інвестицій, відповідні правила будуть змі­нюватися від держави до держави залежно від політичного та економічного вибору, який суверенне зроблено певною держа­вою в межах свого правопорядку.

Залежно від обраної конкретною державою політики у ре­альному житті можуть мати місце такі правові режими інозем­них інвестицій.

2. Преференційний режим інвестування.

ПРІ- це коли пріоритет надається економічному розвитку шляхом залучення міжнародних інвестицій. За таких умов, ко­ли інвестиційна рівновага порушена на користь тих, хто інвес­тиції пропонує, і на шкоду тим, хто їх потребує, можливе засто­сування двох рівнів заохочення іноземних інвестицій, які приз­водять до різних стратегій реалізацій інвестиційної політики.

У першому з них пільги, що надаються іноземному інвесто­ру, засновуються на загальних положеннях національного пра ва, і стимулювання інвестицій має кількісний характер: зменшу­ються податкові зобов'язання, надаються земельні ділянки або забезпечення інфраструктурою, пом'якшуються порядок прий­няття на роботу або звільнення персоналу, правила щодо транс­ферту капіталу тощо. Інакше кажучи, режими національного та іноземного інвесторів засновуються на одних і тих самих пра­вилах, хоча їхні зобов'язання різні. У цьому випадку ніщо не пе­решкоджає територіальному співіснуванню національних і між­народних інвесторів.

У другому випадку створюваний для іноземного інвестора режим якісно відрізняється від загального, внаслідок чого він перетворюється в спеціальний режим. Наприклад, зобов'язан­ня, що покладаються на іноземного інвестора у сфері імпорту чи експорту, не можуть порівнюватись із зобов'язаннями націо­нального інвестора. Оскільки правові режими, що в такому ви­падку створюються для національного та іноземного інвесторів, стають принципово різними, дуже важко поставити їх у стан спільного територіального співіснування. Тому законодавець змушений створювати на своїй території зони зі спеціальним статусом, куди іноземні інвестори допускаються, а національ­ні — ні.

3. Режим стримування іноземного інвестування.

Перш за все слід зауважити, що жоден законодавчий або підзаконний акт щодо іноземних інвестицій не замислюється як стримую­чий — для цього було б достатньо простої заборони іноземного інвестування на відповідній території. Навпаки, і в такому ви­падку за мету ставиться економічний розвиток держави із залу­ченням іноземних інвестицій, однак при цьому інтереси еконо­мічного розвитку урівнюються інтересами політичної незалеж­ності.

Стримуючий характер законодавчих або підзаконних актів знаходить свій зовнішній прояв у наявності однієї чи декількох із таких вимог.

1)   У межах кожної інвестиційної операції необхідне поєд­нання національного та іноземного капіталу, причому останній частіш за все становить меншу, а не більшу частину.

2) Передбачається чіткий графік розрахунків, за яким забез­печується повернення раніше отриманого національного капіта­лу з боку іноземного у такий спосіб, щоб міжнародні інвестиції протягом певного часу перетворювалися у національні.

3) У межах кожної інвестиційної операції участь в управ­лінні забезпечується як національному, так і іноземному інвес­торам, хоча при цьому на певний термін керівними повнова­женнями буде наділений лише національний, а не іноземний ін­вестор.

4) Рішення щодо управління міжнародними інвестиціями піддаються певним обмеженням, особливо у сфері прийому на роботу та звільнення персоналу, або навіть у сфері фінансу­вання.

4. Режим контролю за здійсненням інвестиційної діяльнос­ті.

Законодавчі та підзаконні акти держав у випадку даного ре­жиму не ставлять собі за мету ні сприяння, ні обмеження між­народних інвестицій, задовольняючись збором інформації що­до експорту та імпорту капіталу, аби статистичне перевірити їхню рівновагу. Щойно експортні та імпортні потоки урівнова­жуються, режим інвестування не потребує змін, тобто відсутня необхідність введення одного з попередніх режимів. Таким чи­ном, законодавчі або підзаконні акти з контролю розглядають інвестиції тільки в момент їх створення або ліквідації, а проміж ними залишаються нейтральними, надаючи цим інвестиціям національний режим.

8. Як відомо, суверенна держава може змінювати свої зако­нодавчі або підзаконні акти так, як вона бажає, і тоді, коли вона цього забажає. Проте з цього випливає, що держава в односто­ронньому порядку може стримане ставлення до іноземних інве­стицій замінити на сприятливе, або, що значно гірше для інвес­тора, навпаки. Виникає питання: чи може інвестор застрахува­ти свою інвестицію на випадок одностороннього «перевороту» в режимі іноземних інвестицій, коли зазначена зміна здійсню­ється не на його користь?

У міжнародному праві здатність визначати режим інозем­них інвестицій у внутрішньому праві держав, на території яких здійснюються інвестиції, була піддана низці серйозних обме­жень. Ними є, наприклад, обмеження, що узгоджені з інвесто­ром у рамках так званого «діагонального» контракту, укладено­го ним з державою-імпортером інвестиції; ті, що містяться у двосторонніх конвенціях, які укладаються державами-експортерами з державами-імпортерами інвестицій, тощо.

Щодо першого різновиду обмежень, то практикою вироб­лено спеціальний засіб, який отримав назву стабілізаційного (або так званого «дідусевого») застереження, яке включається до контракту, що укладається інвестором з державою-імпорте-ром1. Згідно з цим застереженням інвестору гарантується той чи інший проміжок часу (зазвичай 10 років), протягом якого на нього не буде розповсюджено будь-яку зміну правового регу­лювання інвестицій, що погіршує його становище.

Найбільш поширеним конвенційним способом захисту від зміни законодавства щодо режиму іноземних інвестицій є пра­во суброгації. Інститут суброгації, як зазначається, перенесе­ний до двосторонніх угод зі страхової справи. Суброгаційна конс­трукція включається практично до всіх двосторонніх угод і пе­редбачає, що у випадку отримання інвестором від свого націо­нального страхового агентства компенсації за політичні ризики його держава або страхове агентство отримує право вимоги щодо відшкодування шкоди до держави-користувача інвестиції2.