ТЕМА 2. ТРАНСКОРДОННИЙ РУХ ІНВЕСТИЦІЙ

План

1. Вільний рух інвестицій та його державне регулювання.

2. Види заходів заохочення інвестицій.

3. Правовий режим допуску інвестицій на територію держав.

4. Основні положення проекту  Бгатостороннього договору про 

     інвестиції (БДІ).

1. Вільний рух інвестицій та його державне регулювання.

Ідея усунення перешкод на шляху вільного руху інвести­цій, мабуть, уперше була сформульована в Угоді про створення МВФ (ст. VI, п. 3) таким чином: держави—члени можуть здійс­нювати необхідний контроль шляхом регулювання міжнародно­го руху капіталів, проте цей контроль не може реалізовуватися таким чином, щоб мало місце обмеження платежів за поточни­ми контрактами або невиправдана затримка грошових перека­зів за взятим зобов'язанням. Зазначене усунення перешкод від­бувається двома різними способами: через внутрішнє право, ко­ли держава завдяки своєму односторонньому акту знімає всі об­меження для вільного руху як національних інвестицій за кор­дон, так і іноземних інвестицій на національну територію, та че­рез міжнародне право, коли держави шляхом узгодженого акта (двостороннього чи багатостороннього) домовляються про ство­рення зони вільного руху інвестицій для своїх осіб.

У багатьох сферах формування норми внутрішньодержав­ного права передує формуванню міжнародно-правової норми, коли збільшення кількості односторонніх актів різних держав, що збігаються за своїм змістом, сприяє створенню загальної нор­ми міжнародного права. Але у сфері інвестиційного права ні­чого подібного не спостерігається. Навпаки, в ньому виникнен­ня норм міжнародного права передує створенню норм внутріш­ньодержавного права, щонайменше коли йдеться про правила стосовно усунення перешкод на шляху вільного руху інвести­цій. Причина цьому вкрай проста: жодна держава не піде на лік­відацію цих перешкод щодо будь-якої іншої держави (чи бага­тьох держав), якщо подібна акція не буде взаємною.

З цього факту випливають два наслідки. По-перше, в тако­му випадку доволі великою є питома вага норм міжнародного права, яким би не був (двостороннім чи багатостороннім) спо­сіб їх створення. По-друге, якщо норми внутрішнього права дійсно спрямовані на усунення перешкод вільному руху інвес­тицій, то це зроблено, скоріше, з розрахунку на приведення цих норм у відповідність до міжнародних зобов'язань держави, ніж в інтересах власне руху інвестицій.

Первісне у міжнародному праві щодо інвестицій панувала точка зору, що ґрунтувалася на принципі суверенітету держав: кожна держава є суверенною, а тому вона самостійно окреслює свій економічний простір та свою економічну політику. Відпо­відно, вона сама визначає й політику, якої буде дотримуватися як стосовно інвестицій, що її громадяни мають намір здійснити за кордоном, так і щодо інвестицій, які іноземці планують здій­снити на її національній території.

Але на практиці держави схильні посилатися на принцип суверенітету лише в частині, пов'язаній з допуском інвестицій на свою національну територію. Доказом цього є те, що міжна­родне право майже не цікавиться питаннями відтоку інвести­цій, в той час як приток інвестицій, зокрема питання контролю над створенням інвестицій, є предметом жвавих дискусій. Сво­го часу зазначені питання призвели до непримиримих супере­чок держав Півночі і Півдня.

До 70-х років минулого сторіччя велика кількість держав, особливо тих, що розвивались, вважали, що збереження їх суве­ренітету потребує жорсткого контролю за допуском іноземних інвестицій. Щоб краще продемонструвати ідею про те, що збе­реження суверенітету проходить через заволодіння інвестицій­ними потоками, вони посилались на поняття постійного суве­ренітету над природними ресурсами. Мова зводилась, таким чином, до нагадування про те, що політичний суверенітет є тільки формальним, у той час як реальним суверенітетом є лише еко­номічний суверенітет.

Ця точка зору виконувала подвійну функцію. З одного бо­ку, вона дозволяла країнам, що розвиваються, отримати борги минулого, бо цілком виправдовувала заходи щодо експропріа­ції або націоналізації, які завдавали удару інвестиціям, що похо­дили з метрополій, на порушення компенсаційного принципу, який було затверджено колоніальними державами як загальний принцип міжнародного права. З іншого — вона дозволяла збері­гати на майбутнє жорсткий контроль держав стосовно допуску іноземних інвестицій.

Зазначена концепція, як відомо, була сприйнята ГА ООН і відтворена, наприклад, у таких документах:

—резолюція № 1803 від 14 грудня 1962 p., що має назву «По­стійний суверенітет над природними ресурсами», та

—резолюція № 3281 від 12 грудня 1974 p., якою схвалено «Хартію економічних прав і обов'язків держав».

Зокрема, в останній (ст. 2, п. 2 а) закріплено право держав регулювати та контролювати іноземні інвестиції в межах дії своєї національної юрисдикції, згідно зі своїми законами і на­становами відповідно до своїх національних цілей та першочер­гових задач. До речі, майже всі держави закривають для проник­нення приватних іноземних інвестицій ключові галузі економі­ки, на яких базується їх суверенітет, — оборонну промисловість, сектори комунікацій, транспорту, розробку надр, сферу громад­ської безпеки, охорону здоров'я тощо.

Заходи щодо експропріації і націоналізації, які були здійс­нені у 60-і та 70-і роки минулого сторіччя, створили несприят­ливий для міжнародних інвестицій клімат. Це спричинило шко­ду як інтересам Півночі (країнам-інвесторам), так і Півдня. Однак з часом дане питання багато в чому втратило свою практичну важливість, унаслідок, як вважається, чотирьох причин. По-пер­ше, країни, що розвиваються, усвідомили, що націоналізація і примусове відчуження іноземного майна як інструмент еконо­мічної реформи є згубним для залучення іноземного капіталу, який їм конче потрібен, і створення сприятливого інвестицій­ного клімату. По-друге, розпад соціалістичної системи призвів до применшення їх впливу на країни, що розвиваються. По-тре­тє, багато країн, що розвиваються, в договорах про захист інвес­тицій, які вони укладали з розвиненими країнами, визнали захід ні стандарти, а це означає, що спір про зміст звичаєвого права перетворився нині на суто академічний. По-четверте, кілька не­давніх арбітражних рішень підтвердили, що у разі відчужен­ня іноземного майна звичаєве право вимагає повного відшкоду­вання1.

Це обумовило пошук у зазначеному питанні компромісу, який і було знайдено шляхом вироблення двох видів міжнарод­них інструментів:

—двосторонні конвенції про заохочення та захист інвести­цій та

—Керівні принципи Всесвітнього банку з режиму іноземнихінвестицій (1992 p.).

2. Види заходів заохочення інвестицій.

Взагалі-то двосторонні конвенції, що укладаються на за­садах взаємності, передбачають наявність перехресних потоків інвестицій між державами, які уклали відповідний міжнародний договір. Проте, як свідчить практика, мережі двосторонніх кон­венцій завжди виникають навколо розвиненої країни (експор­тера інвестицій) із залученням до них великої кількості країн, що розвиваються (імпортерів інвестицій). Тобто, незважаючи на назву, в цих конвенціях йдеться про заохочення інвестицій з роз­винених країн на територію тих держав, що розвиваються.

Серед спеціалістів не існує єдності поглядів щодо загальної кількості таких угод. Одні автори вважають, що їх ухвалено близько трьохсот2, інші ще на середину 1996 р. нараховували до 1200 подібних міжнародних договорів, у яких загалом брали участь приблизно 160 країн3. Проте залишається безспірним, що їх укладено велику кількість. Зазначається, що хоча у назвах та­ких угод на першому місці стоїть «заохочення», пріоритетним усе ж залишається питання про «захист» інвестицій. Висува­ється навіть припущення, за яким «захист», ступінь його надій­ності, гарантованість відшкодування можливої шкоди від неко-мерційних ризиків є головним «заохоченням» іноземного інвес­тування4.

Хоча конкретні способи заохочення іноземних інвестицій у двосторонніх угодах, як правило, не уточнюються, тобто вони залишаються на розсуд учасників відповідних домовленостей, все ж існують підстави для висновку, за яким зазначені способи нерідко передбачаються, і вони мають загальний або спеціаль­ний характер. Загальні способи зводяться, головним чином, до прийняття у внутрішньому праві кожної з держав, що домовля­ються, таких законодавчих або підзаконних норм, які щонаймен­ше не будуть лякати інвесторів. Спеціальні способи виплива­ють із заохочення, яке застосовується залежно від випадку, тоб­то ще при наданні заявок на інвестування.

3. Правовий режим допуску інвестицій на територію держав.

 Щодо Керівних принципів Всесвітнього банку, які є ли­ше рекомендацією для держав, то стосовно допуску інозем­них інвестицій головні положення Принципів зводяться до та­кого.

1)   Інтереси будь-якої держави вимагають здійснення полі­
тики заохочування інвестицій. Це має знаходити своє виражен­ня у спрощенні допуску інвестицій на їх національні території і, особливо, у пом'якшенні пов'язаних зі здійсненням цих інвес­тицій формальностей.

2) Тим не менше, за кожною державою зберігається право регламентації доступу іноземних інвестицій на свої території. Це безспірне право держав повинно бути спрямованим, скоріше, на
заохочення іноземних інвестицій, ніж на створення перешкод для цього.

3) Таким чином, рекомендується робити вибір на користь політики «відкритих дверей». Тобто повинна мати місце полі­тика вільного доступу іноземних інвестицій, хоча, як зрозуміло,
кожній державі не забороняється резервувати для своїх грома­дян можливість здійснення певних видів економічної діяльнос­ті, які забороняються для іноземних інвесторів і інвестицій. Але
необхідно, щоб існував перелік таких видів діяльності (Restric­tive list system) і щоб іноземні інвестори були належним чином поінформовані з цього приводу. Ця система має застосовувати­
ся переважно у сферах економічної діяльності, які стосуються національної безпеки.

4) Нарешті, рекомендується, щоб під час доступу іноземних інвесторів і інвестицій для них не встановлювалось особливих зобов'язань (performance requirements'), які обтяжують умови ве­дення справ та особливо таких, що порушують конкуренцію між іноземними та національними підприємствами, оскільки зазна­чені зобов'язання в довгостроковому плані завдають більше
шкоди, ніж приносять користі, утримуючи іноземних інвесто­рів від вкладення коштів.

Принципи, таким чином, з одного боку, визнають, що дер­жава з огляду на свій суверенітет має право поставити під конт­роль доступ іноземних інвестицій. З іншого — Принципи сто­ять на позиціях, що не існує кращого стимулятора інвестицій, ніж вільний доступ, закликаючи тим самим держави, наскільки це можливо, обмежити свій контроль щодо доступу іноземних інвестицій. Однак деякі розвинені країни вважають, що Керівні принципи йдуть недостатньо далеко шляхом лібералізації, а це саме і веде до «прохолодного» ставлення до них.

 Питання, пов'язані з мобільністю інвестицій, на міжрегіо­нальному рівні найбільш повно вирішені у Кодексі лібераліза­ції руху капіталів, прийнятому в межах ОЕСР. Хоча він пов'я­зує тільки держави, що є учасницями зазначеної Організації, у зв'язку з розширенням, особливо у 90-і роки минулого сторіч­чя, складу цієї Організації, значення даного документа не слід недооцінювати1.

Відповідно до ст. 1 Кодексу держави—учасниці підписалися під загальним зобов'язанням стосовно руху інвестицій, зміст яко­го зводиться до того, що члени Організації будуть поступово скасовувати обмеження руху капіталів тією мірою, яка необхід­на для ефективного економічного співробітництва.

Всі операції, що підлягають лібералізації, розподілені в Ко­дексі на два списки — список А та список Б. Операції, що вклю­чені до списку А, не можуть стати об'єктом нових обмежень з боку держави—члена, в той час як операції, вміщені в список Б, можуть таким обмеженням піддаватися. При цьому будь-яка дер­жава—член може зовсім скасувати обмеження щодо операцій, зазначених у списку А. Проте щодо цього списку діє так звана система стопору: раз здійснивши скасування, відповідна держа­ва вже не матиме права їх поновити. Щодо операцій зі списку Б остання система не діє, тобто держави щодо цього списку вільні як скасовувати, так і поновлювати дію скасованих раніше обме­жень.

Проте не слід забувати, що статус інвестицій за Кодексом вмонтовано в рух капіталу. Це означає, що вільний рух інвестицій забезпечується лише тією мірою, якою ці інвестиції втруча­ються (чи можуть здійснити вплив) на рух капіталів.

4. Основні положення проекту  Багатостороннього договору про 

     інвестиції (БДІ).

 Можна зауважити й те, що з 1995 р. в рамках ОЕСР відбу­ваються переговори стосовно нового документа з інвестицій — Багатостороннього договору про інвестиції (БДІ). Його значен­ня з точки зору впливу на подальший розвиток інвестиційного права деякі дослідники порівнюють з Марракеськими угодами1. Але переговори відбуваються складно з огляду на зміст поло­жень, які запропоновані в Договорі і які можна розподілити на три частини.

Першу з них складають основні умови щодо надання на­лежного режиму та захисту інвестору на стадії, яка йде за ство­ренням інвестицій. В цій частині йдеться про перенесення умов двосторонніх конвенцій на багатосторонній рівень, а це тягне за собою низку складних правових і політичних проблем.

Другу частину становлять умови щодо утворення інвестицій, головним чином ті, які пов'язані з доступом іноземних інвести­цій на національну територію: чи слід розповсюджувати прин­цип національного режиму на іноземного інвестора вже не ста­дії створення інвестиції, чи ні? Тобто проблема зводиться до то­го, чи надати політиці відкритих дверей конвенційну санкцію, на чому наполягають США і що являє собою чи не найголовні­ший предмет спору.

Третя частина містить правила стосовно лібералізації ство­рення інвестицій, головна мета яких полягає в забезпеченні ефек­тивного застосування принципу національного режиму. Зміст їх полягає в тому, що всі винятки з національного режиму повин­ні поступово усуватися.

Таким чином, можна дійти висновку, за яким у світовому господарстві спостерігаються тенденції створення багатосто­роннього механізму здійснення міжнародного інвестування з певними правилами щодо прямих іноземних інвестицій. Знач­ною мірою цьому сприяє також діяльність створеного в межах ЮНКТАД відділу з ТНК і інвестицій, який бере участь у роз­робці національних правил обліку інвестицій, здійснює дослі­дження в цій галузі, готує щорічну доповідь про іноземні капі­таловкладення, надає консультативну допомогу з оцінки інвес­тиційних проектів, передачі технологій, професійній підготовці кадрів, а також інформаційні послуги з усього спектра питань, що мають відношення до іноземних інвестицій. Може, саме то­му останніми роками відчутною є тенденція до лібералізації ін­вестиційного клімату у більшості країн світу.