В ст. 5 ГК РФ установлено, что обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
В то же время, обычай делового оборота как «правило поведения» определяется следующим:
– это правило не предусмотрено ни законодательством, ни договором;
– оно сложилось, т. е. стало достаточно определенным в своем содержании;
– данное правило широко применяется;
– правило применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности.
При наличии одновременно всех этих признаков такие правила поведения становятся источниками гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности. При этом, обычаи делового оборота могут быть применены независимо от фиксации их в каких-либо нормативно-законодательных документах — они могут быть просто опубликованы в печати, изложены во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и тому подобное.
Ст. 5 Обычаи
1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
В случае пробелов в праве их восполнение осуществляется за счет аналогии права (ст. 6 ГК РФ), т.е. исходя из принципов.
« Принципы гражданского права (ст. 1 ГК РФ):
· признание равенства участников гражданских правоотношений
· неприкосновенность собственности
· свобода договора (ст. 421 ГК РФ): в заключении, выбор контрагента, вид договора, выбор условий договора
· принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела
· беспрепятственность осуществления гражданских прав
· обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебной защиты
· соблюдение интересов общества и законных интересов других лиц
· свободное перемещение товаров и услуг по территории страны
v Средством восполнения пробелов в гражданском праве является аналогия закона и аналогия права (ст. 6 ГК РФ)
· Аналогия закона подразумевает, что существует пробел в праве (отсутствует норма закона и обычай делового оборота) или существуют сходные отношения, урегулированные нормой права – возможно применение аналогичных правил сходном гражданско-правовому институту
· Аналогия права – при невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Правила об аналогии закона и аналогии закона применяется только при применении федеральных законов и не могут распространяться на действие подзаконных актов. Применение аналогии закона и аналоги права на практике встречается крайне редко.
Значение актов высших судебных органов и судебной практики состоит в:
1)Толкование норм права.
2) Информативная (обзоры и т.д.)
Формально источниками права они не являются, но тем не менее, нижестоящие суды руководствуются разъяснениями и обязательно учитывают их при вынесении решения.
Толкование - уяснение смысла и содержания конкретной нормы права.
Различают следующие виды толкования:
по источнику:
обязательное (легальное) - толкование осуществляет государственный орган в пределах своей компетенции;
научное (доктринальное) - толкование законодательства в учебной и научной литературе, не имеет обязательной силы;
по способу:
буквальное (аутентичное) - толкование нормы путем принятия к вниманию текста, а не намерения законодателя;
ограничительное - содержание нормы права оказывается уже ее текстуального выражения;
расширительное - содержание нормы права оказывается шире ее текстуального выражения;
систематическое - уяснение нормы права путем сопоставления ее с иными нормами.
