Вопрос 8. Пробелы в праве. Понятие, причины.
Пробелы в праве - это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.
Причины:
1) Объективные:
А) Если в момент принятия соответствующего НП не существует тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.
( УК РСФСР 1960 не устанавлил ответственности за угон воздушного суда (октябрь 1970) и компьютерные преступления)
2) Субъективные:
Законодатель сделал неверную оценку существующих общ.отношений- не предусмотрено, того или иного.
Когда пробел очевиден, но их специально не урегулируются “намеренные пробелы” (дорого), идеологические факторы.
Ошибка в праве - издание нормы, в которой не было необходимости.
Виды пробелов в праве:
1) По соответствующему ист.права:
А) Пробел в позитивном праве – нет ни одного источника права, при которой конкретная жизненная ситуация бы решалась.
Б) Пробел в НА - отсутствие НП в законах и подзаконных актах.
В) Пробел в законе - отсутствие НП в данном законе.
2) По степени неурегулированности:
А) Полное неурегулированность.
Б) Недостаточная урегулированность – была 59 ст. “ Об альтернативной службе” - не было ФЗ.
3) По времени появления:
А) Первоначальные – не было с самого начала.
Б) Последующие – возникают в связи с развитием общ.отношений.
4) По степени вины:
А) Непростительные - нет урегулированности с момента появление НА.
Б) Простительные – не смогли увидеть и предвидеть.
5) По отраслям:
А) ГП Б) УП В) АП Г) СП.
Вопрос 9. Способы преодоления права.
А) Способы устранения пробелов (восполнения):
1) Издания недостающего закона – полное восполнение.
2) Временное восполнение – издание недостающей нормы иным субьектом правотворчества до принятия соответствующего решения надлежащим субьектом.
(Указ ПРРФ о гербе гимне, до принятия ФКЗ)
Б) Преодоление пробелом, когда ситуация не требующая отлагательства.
1) Аналогия закона (сходство соответствие)
– это юридическое решение конкретной ситуации на основе правовой нормы, которая регулирует схожее (аналогичное) отношение.
Для использования необходимо:
1) Установить, что данная ситуация имеет юридический характер и требует правового регулирования.
2) Убедиться, что отсутствует норма права для регулирования данного отношения.
3) Установить, что в данном случае имеется разрешение на использование аналогии или, в крайнем случае, отсутствие запрещение на такое использование аналогии.
4) Найти норму, которая регулирует наиболее близкое (аналогичное) отношение.
( УПК РСФСР специально не выделял отвод общественного обвинителя, это решение могло быть принято на основании другой статьи кодекса, предусматривающий отвод прокурора, поскольку он также являлся обвинителем, но от имени гос-ва).
(Вещи, полученные как выигрыш по лотерее, в которых обнаруживается недостаток, можно устранить по аналогии с нормами, регулирующий порядок вещей, купленный в магазине).
В) Субсидиарное применение права.
Аналогия закона применяется в рамках одной отрасли права. Однако возможно и межотраслевое применение юридической аналогии – субсидиарное применение права. (субсидиарная аналогия).
- это та же аналогия правовой нормы, но принадлежащей другой, родственной отрасли права.
( Между нормами Г и С. права, Административно и Финансового права) – не имеет смысла, если аналогичная норма содержится в той же отрасли права.
Порядок, как и при аналогии закона, только необходимо убедиться, что отсутствует аналогичная норма в рамках одной отрасли, а затем найти аналогичную норму, в другой, родственной отрасли права.
Г) Аналогия права
- это юридическое решение конкретной ситуации на основе общих принципов и смысла права при отсутствии схожей законодательной нормы.
Самостоятельный источник - принцип права, т. к отсутствует норма.
Под общими принципами имеются в виду, социальная справедливость, гуманизм, равенство перед законом, презумпция невиновности.
Для использования необходимо:
1) Установить, что данная ситуация имеет юридический характер и требует правового регулирования.
2) Убедиться, что отсутствует НП для регулирования данного отношения и отсутствует норма, которая регулирует аналогичные отношения.
3) Установить, что в данном случае имеет разрешение на использование аналогии, или, в крайнем случае, отсутствие запрещение на такое использование.
4) Применить к рассмотренному случаю общие начала и принципы правового регулирования отрасли права.
Запрет аналогии:
Разрешена до первой половины 19 века, и по УК РСФСР 1926 года, в данный момент запрещена при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности.
Допускает в других правовых сферах, прямо закреплена в ГП в законодательстве.
