пользователей: 28674
предметов: 12199
вопросов: 229892
Конспект-online
РЕГИСТРАЦИЯ ЭКСКУРСИЯ

Пробелы в праве: понятие, способы преодоления.

 

Вопрос 8. Пробелы в праве. Понятие, причины.

Пробелы в праве - это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Причины:         

1) Объективные:

А) Если в момент принятия соответствующего НП не существует тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

( УК РСФСР 1960 не устанавлил ответственности за угон воздушного суда (октябрь 1970) и компьютерные преступления)

2) Субъективные:

Законодатель сделал неверную оценку существующих общ.отношений- не предусмотрено, того или иного.

Когда пробел очевиден, но их специально не урегулируются “намеренные пробелы”  (дорого), идеологические факторы.

Ошибка в праве - издание нормы, в которой не было необходимости.

Виды пробелов в праве:

1) По соответствующему ист.права:

А) Пробел в позитивном праве – нет ни одного источника права, при которой конкретная жизненная ситуация бы решалась.

Б) Пробел в НА - отсутствие НП в законах и подзаконных актах.

В) Пробел в законе - отсутствие НП в данном законе.

2) По степени неурегулированности:

А) Полное неурегулированность.

Б) Недостаточная урегулированность – была 59 ст. “ Об альтернативной службе”  - не было ФЗ.

3) По времени появления:

А) Первоначальные – не было с самого начала.

Б) Последующие – возникают в связи с развитием общ.отношений.

4) По степени вины:

А) Непростительные - нет урегулированности с момента появление НА.

Б) Простительные – не смогли увидеть и предвидеть.

5) По отраслям:

А) ГП Б) УП В) АП Г) СП.

 

Вопрос 9. Способы преодоления права.

А) Способы устранения пробелов (восполнения):

1) Издания недостающего закона – полное восполнение.

2) Временное восполнение – издание недостающей нормы иным субьектом правотворчества до принятия соответствующего решения надлежащим субьектом.

(Указ ПРРФ о гербе гимне, до принятия ФКЗ)

Б) Преодоление пробелом, когда ситуация не требующая отлагательства.

1) Аналогия закона (сходство соответствие)

– это юридическое решение конкретной ситуации на основе правовой нормы, которая регулирует схожее (аналогичное) отношение.

Для использования необходимо:

1) Установить, что данная ситуация имеет юридический характер и требует правового регулирования.

2) Убедиться, что отсутствует норма права для регулирования данного отношения.

3) Установить, что в данном случае имеется разрешение на использование аналогии или, в крайнем случае, отсутствие запрещение на такое использование аналогии.

4) Найти норму, которая регулирует наиболее близкое (аналогичное) отношение.

( УПК РСФСР специально не выделял отвод общественного обвинителя, это решение могло быть принято на основании другой статьи кодекса, предусматривающий отвод прокурора, поскольку он также являлся обвинителем, но от имени гос-ва).

(Вещи, полученные как выигрыш по лотерее, в которых обнаруживается недостаток, можно устранить по аналогии с нормами, регулирующий порядок вещей, купленный в магазине).

В) Субсидиарное применение права.

Аналогия закона применяется в рамках одной отрасли права. Однако возможно и межотраслевое применение юридической аналогии – субсидиарное применение права. (субсидиарная аналогия).

- это та же аналогия правовой нормы, но принадлежащей другой, родственной отрасли права.

( Между нормами Г и С. права, Административно и Финансового права) – не имеет смысла, если аналогичная норма содержится в той же отрасли права.

Порядок, как и при аналогии закона, только необходимо убедиться, что отсутствует аналогичная норма в рамках одной отрасли, а затем найти аналогичную норму, в другой, родственной отрасли права.

Г) Аналогия права

- это юридическое решение конкретной ситуации на основе общих принципов и смысла права при отсутствии схожей законодательной нормы.

Самостоятельный источник - принцип права, т. к отсутствует норма.

Под общими принципами имеются в виду, социальная справедливость, гуманизм, равенство перед законом, презумпция невиновности.

Для использования необходимо:

1) Установить, что данная ситуация имеет юридический характер и требует правового регулирования.

2) Убедиться, что отсутствует НП для регулирования данного отношения и отсутствует норма, которая регулирует аналогичные отношения.

3) Установить, что в данном случае имеет разрешение на использование аналогии, или, в крайнем случае, отсутствие запрещение на такое использование.

4) Применить к рассмотренному случаю общие начала и принципы правового регулирования отрасли права.

Запрет аналогии:

Разрешена до первой половины 19 века, и по УК РСФСР 1926 года, в данный момент запрещена при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности.

Допускает в других правовых сферах, прямо закреплена в ГП в законодательстве.


03.06.2017; 11:04
хиты: 140
рейтинг:0
для добавления комментариев необходимо авторизироваться.
  Copyright © 2013-2018. All Rights Reserved. помощь