Пробел существует в двух видах — в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования.
Причины:
1) невозможность охватить нормами права всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования
2) просчеты в правотворческой деятельности, недостатки юридической техники.
Виды пробелов в праве:
- Абсолютное – полное отсутствие норм, необходимых для регулирования общественных отношений.
- Частное – частичное отсутствие норм права (регулируют сходные отношения)
- Первоначальные – возникают в момент принятия НПА
- Последующие – те, которые возникают после принятия НПА в результате появления новых отношений.
- Простительные (объективные) – носят объективный характер. Если законодатель по каким-либо причинам не мог предвидеть потребность в правовом регулировании
- Непростительные (необъективные) – существование потребности в правовом регулировании было проигнорировано законодательными органами.
Для того чтобы восполнить пробелы, существуют 2 способа:
А) Устранение(законодательный способ):
принятие недостающей нормы права;
Б) Преодоление (правоприменительный способ)
Применение аналогии закона или аналогии права
Аналогия закона - способ устранения пробелов в праве, который применяется, когда отсутствует норма права, регулирующая рассматриваемый конкретный случай, но в законодательстве имеется другая норма, регулирующая сходные с ним отношения.
Аналогия права - применяется, когда в законодательстве отсутствует и норма права, регулирующая сходный случай, и дело решается на основе общих принципов права.
(Дело решается не на основе нормы, регулирующей сходный случай, поскольку в законод-ве и таковой нормы нет, а на основе принципов права, общих начал, духа законод-ва. Речь идет прежде всего о таких пр-пах права, как справедливость, гуманизм. Применение права по аналогии закреплено ГП и ГПП.)
Однако аналогии права и закона как способа восполнения пробелов в праве не знает УП, где действует принцип “нет преступления без указания на то в законе”.
Принципы применения аналогии:
1) решение дела по аналогии допустимо, вопрос находится в сфере права и требует юр. решения;
2) существенное сходство общ.отношений;
3) только если аналогия прямо не запрещена;
4) поиск нормы сначала в той же отрасли;
5) субъект применения – только суд.