Первые формы институтов власти и первые общеобязательные нормы поведения сформировались уже на первобытной стадии развития общества. Для этого периода характерно отсутствие политической власти и государственных институтов. Социальные нормы в этот период носят характер обычаев, традиций, обрядов и табу. В науке вопрос о том, можно ли считать данные социальные нормы правом или протоправом, является дискуссионным[28].
Теории происхождения права
Теологическая теория: Законы существуют вечно, ибо являются Божественным даром. Они определяют порядок жизни в соответствии с идеалами добра и справедливости, дарованной свыше.
-
Теория естественного права: Человек от рождения и природы обладает неотъемлемыми естественными правами (право на жизнь, свободу, равенство), которые нельзя отменить, изменить. Законы соответствуют нравственным установкам людей и не могут существовать без них.
-
Психологическая теория: Право есть результат человеческих переживаний. Законы государства зависят от психологии людей.
-
Историческая школа: Потребности разрешить противоречия жизни приводят к появлению права, способного уладить конфликт и установить порядок в поведении людей. Право первоначально возникает в сознании человека, а затем фиксируется в законах. Правовые нормы способны изменяться, так как меняется сама жизнь, которую они регулируют.
-
Нормативистская теория: Государство диктует людям модель поведения. Право исходит от государства и является системой норм, построенных в виде пирамиды.
-
Позитивистская теория: Право порождено противоречиями жизни, конфликтами, в результате которых победу одерживает сильнейший. Он диктует свои правила «игры» и устанавливает свой порядок. Ему подчиняются побеждённые.
-
Марксистская теория: Право связано с государством и зависит от социально-экономических факторов общества.
-
Примирительная теория: Право является результатом компромисса различных противоборствующих сторон в обществе (зародилось не внутри одного рода, а между различными родами, которые всегда конфликтовали между собой). Данная теория очень популярна в доктрине западных стран[29].
-
Регулятивная теория: Право образовалось с момента, когда у общества возникла потребность по упорядочиванию своих отношений, необходимого для единства государства[30].
Причины возникновения права те же, что и причины возникновения государства. Их возникновение идет параллельно в рамках единого процесса. Это и закономерно, ибо они тесно связаны между собой, не существуют одно без другого. Если органы государства вырастают из органов родовой организации, то право вырастает из социальных норм догосударственной организации/Оно формируется из обычаев, табу, которые преобразуются, отбираются, приспосабливаются к новым социальным отношениям, основанным на частной собственности, социальном и классовом расслоении общества. Мы видим, как обычай избрания на общественные должности постепенно преобразуется в обычай выборов на эти должности №з определенных аристократических, привилегированных семей, затем превращается в обычай замещения должностей по наследству, создается наследственная монархия, возникает местничество, когда те или иные семьи претендуют на занятие определенных должностей в государстве.
В родовом строе существовал обычай кровной мести как определенный способ защиты жизни соплеменников от посягательства чужаков. Вначале этот обычай ничем не ограничивался. Затем стал устанавливаться принцип талиона (принцип соразмерности мести причиненному ущербу — «око за око, зуб за зуб»). Постепенно он заменялся принципом композиции (выкупа кровной мести). С возникновением классового общества, государства размер выкупа ставится в зависимость от общественного положения потерпевшего, убитого. Этот обычай закрепляется государством, преобразовывается. Выкуп идет в пользу государства (князя, короля) и становится дифференцированным. Так, по «Русской.правде», за убийство княжьего слуги взыскивалось 80 гривен, свободного— 40, раба ~ 5 гривен.
Переход от коллективной собственности к частной осуществлялся постепенно и также освящался обычаями, содержание которых постепенно трансформировалось. Вначале земельным участком владели на правах временного пользователя. Переделы земли становятся все реже и реже, затем от них отказываются. Возникает наследственное владение. Обычай признает такой порядок, наследственное владение перерастает в частную собственность с правом распоряжения землей. Этому способствует и появление приобретательной давности. Длительное, добросовестное владение признается основанием земельной собственности. Приобретательная давность узаконивала и весьма сомнительные приобретения, и прямые захваты.
Важную роль в трансформации обычаев играли суды, которые приспосабливали их путем толкования к новым условиям. Постепенно обычаи превращались в правовые обычаи как обычаи, санкционированные государством, складывалось обычное право. Санкционирование сначала было фактическим. Должностные лица государства, и прежде всего судьи, признавали те или иные обычаи действующими и выносили на их основе решения. Постепенно обычаи начинают систематизироваться, обретать письменную форму. В ходе составления списков обычаев они подвергались дальнейшей обработке, приспособлению, систематизации. Таким образом, первое, возникающее вместе с государством право было обычным правом. Первые источники права — это списки обычного права. Назовем в их ряду Закон XII таблиц Римского права и так называемые варварские правды («Русская Правда», «Са-лическая Правда» франков).
В Англии на основе обычаев стало складываться общее право, основу которого составляли прецеденты (решения судов).
С развитием государства, его централизацией и дальнейшим изменением общественной жизни обычаи перестали быть достаточными для регулирования общественных отношений в силу их пробельности, косности, недостаточной оперативности. Государство начинает само создавать нормы права путем принятия различного рода нормативных актов (конституций, указов, законов, декретов и т.д.).
