публичный порядок
Оговорка о публичном порядке - один из способов ограничения действия иностранного права на территории своего государства, причем этот способ прикрыт таким названием и общеполезными целями.
Согласно ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами разд. VI ГК РФ, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Оговорка о защите публичного порядка признается в качестве общепризнанной нормы международного частного прав. Её суть сводится к тому, что иностранное право не применяется, а субъективные права (например, зафиксированные в судебном решении) не признаются (не получают защиты), если такое применение или признание противоречат публичному порядку конкретного государства или основам международного правопорядка.
Главной проблемой применения оговорки о публичном порядке является то, что ни в теории МЧП, ни в законодательстве государств, ни в международных актах нет единообразного понимания публичного порядка и его составляющих. В качестве последних в праве одних государств применяют: основополагающие принципы национального права, в других - норма морали и справедливости, где-то указаны коренные интересы государства и его членов, основные ценности правопорядка. Большой разброс составляющих публичного порядка наблюдается и в законодательстве России: основы правопорядка (ст. 167 Семейного кодекса; ст. 1193 ГК РФ), суверенитет и безопасность (ст.407 и 412 ГПК РФ, ст. 457 УПК РФ), публичный порядок (ст. 244 и 256 АПК РФ, ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже).
императивные нормы МЧП
В любой правовой системе есть особый круг императивных норм, которые не являются частью публичного порядка, но должны применяться всегда, даже если национальное коллизионное право отсылает к иностранной правовой системе. "В процессе своего развития международное частное право приходит к признанию того факта, что наряду с публичным порядком действуют строго императивные нормы национального права, которые должны иметь приоритет перед нормами применимого иностранного права"1. Такие нормы являются "продолжением" норм публичного порядка; имеют "сверхимперативный" или "особо императивный" характер; их применение невозможно устранить ни соглашением сторон о выборе права, ни в силу привязки национальной коллизионной нормы.
Институт императивных норм - разновидность защитной оговорки, одно из "избавительных средств", способ отказа от применения иностранного права. Унифицированная терминология для обозначения этого института отсутствует. ГК РФ использует термин "императивные нормы" (ст. 1192); Кодекс МЧП Болгарии (ст. 46) - "особые императивные нормы"; Закон о МЧП Македонии - "нормы непосредственного применения" (ст. 14); регламенты Рим I и Рим II - "преобладающие императивные положения". Для удобства терминологии этот институт условно можно назвать "императивная оговорка"; нормы, образующие его основу, в доктрине обозначаются как сверхимперативные.
Императивная оговорка имеет в виду особо значимые императивные нормы национального права, регулирующие имущественные и связанные с ними неимущественные отношения между частными лицами. Это отдельные нормы гражданского, семейного и трудового законодательства; нормы публичного права (административного, валютного, земельного), имеющие частноправовой эффект. Круг таких норм шире категории норм публичного порядка; потенциально он может включать в себя любое императивное предписание национального закона.
В отечественном праве закреплена и необходимость учета императивных норм иностранного права (п. 2 ст. 1192 ГК): при применении права какого-либо государства российский суд может принимать во внимание императивные нормы права другого иностранного государства, с которым отношение наиболее тесно связано. Это положение имеет диспозитивный характер: российский суд может (а не должен) учитывать характер таких норм, последствия их применения или неприменения. Российский суд не обязан применять иностранные императивные нормы, он только может принять их во внимание. Кроме того, императивные нормы государства, с которым отношение наиболее тесно связано, должны "согласно праву этой страны... регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права".
взаимность и реторсия
В международном частном праве принцип взаимности понимается в широком и узком смыслах. В широком смысле данный принцип представляет собой предоставление лицу в иностранном государстве таких же прав, которые ему бы предоставило собственное государство. Например, русский гражданин поехал отдыхать на автомобиле в другую страну, в России он имел право собственности на данный автомобиль, следовательно, в иностранном государстве он так же будет иметь право собственности на этот автомобиль. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима, а именно национального режима или режима наибольшего благоприятствования.
Конечно же в законодательствах разных государств имеются существенные различия, что приводит к затруднению использования взаимности, но, вводя оговорку о взаимности в международный договор, государства преследуют цель обеспечить правами граждан и организации за границей.
Условно существуют два вида взаимности: материальная и формальная.
Материальная взаимность означает, что иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те же права, которые иностранное государство предоставляет отечественным физическим и юридическим лицам.
Под формальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех прав, которыми пользуются отечественные граждане и юридические лица.
Поскольку государства не всегда бывают дружелюбными, то с принципом взаимности граничит реторсия.
Под реторсией понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физических и юридических лиц первого государства.
В соответствии со ст. 1194 Гражданского кодекса РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.
Также данное правило закреплено и в Гражданском процессуальном кодексе РФ. Так, в соответствии с п. 4 ст. 398 Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций.
Однако, применяя ограничительные меры, государство должно учитывать два аспектаодновременно:
1) данные меры должны быть пропорциональны акту, их вызвавшему;
2) должны быть прекращены с момента восстановления прежнего положения.
