Процесс регулирования частноправового отношения, осложненного иностранным элементом, посредством коллизионных норм, включает в себя 2 стадии:
А) выбор применимого права;
Б) применение материальных норм избранного права.
На каждой из этих стадий в силу специфики предмета регулирования могут возникать определенные проблемы.
Проблемы первой стадии связаны непосредственно с процессом выбора права. От правильного, точного, единообразного применения коллизионной нормы зависит эффективность защиты субъективных прав участников частноправового отношения.
На первой стадии возможно возникновение следующих проблем: проблема квалификации или «скрытая коллизия», коллизия коллизий в виде обратной отсылки или отсылки к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и др.
«хромающие» отношения
«Хромающие» отношения – сложнейшая проблема современного МЧП, самая опасная с практической точки зрения коллизия – «коллизия коллизионных норм» (коллизия коллизий). По праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юридически ничтожными)
Главная причина «хромающих» отношений – скрытые коллизии коллизий, т. е. одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному (Ф. Кан). Основная область возникновения «хромающих» отношений – сферы брачно-семейного и наследственного права.
«Хромающие» отношения достаточно часто имеют место в сфере внешней торговли, порождая проблемы «двойной» национальности (отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Например, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России с точки зрения формы будет признана недействительной. «Хромающие» отношения представляют собой серьезный фактор дестабилизации международной жизни и создают чрезвычайно негативные последствия для внешнеторговых связей. Основные способы уменьшения таких отношений – гармонизация национального коллизионного права и унификация коллизионных норм.
Например, гражданское состояние лица в одних странах определяется по закону страны гражданства, а в других - по закону домицилия. Вследствие этого может получиться, что одно и то же лицо в одном государстве будет считаться умершим вследствие безвестного отсутствия, а в другом - считаться находящимся в живых. Одни и те же мужчина и женщина могут в одной стране считаться супругами, тогда как в другой стране их союз будет рассматриваться как внебрачное сожительство. Ввиду принципиального различного регулирования вопросов наследования одно и то же имущество в одном государстве может считаться перешедшим по наследству к одному лицу, а в другом государстве - к другому лицу.
обход закона
Обход закона в международном частном праве означает осознанное создание хотя бы одной стороной правоотношений оснований для применения закона той правовой системы, которая "лояльно" определяет определенный правовой статус. Так, различные принципы определения "национальности" субъектов хозяйственной деятельности, учреждений, организаций дают возможность подчинять их правовой статус законодательству того государства, которое является "снисходительной" в вопросах заключения и исполнения хозяйственных договоров, налоговой, таможенной политики и т.д.. В сфере личного статуса обход закона может иметь место в случаях, когда лица стремятся взять или расторгнуть брак, установить опеку или попечительство, усыновить по закону той правовой системы, которая устанавливает менее тягостное круг условий для этого.
В отечественной науке международного частного права «обходом закона» также принято называть искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства.
материальный конфликт???
предварительный вопрос
Предварительный вопрос — это правовая оценка фактических обстоятельств, сопутствующих рассмотрению основного правоотношения.
Категория «предварительный вопрос» является чисто условным обозначением тех действий, которые необходимо выполнить до определения применимого права или в процессе его применения. Исключительного перечня таких действий или их закрепления в законодательстве не существует, поскольку для каждой правовой ситуации приемлемы свои конкретные действия. К таким действиям могут относиться: выборочное толкование отдельных терминов; сопоставление понятий одной правовой системы с аналогичными понятиями другой правовой системы, оценка возможности их замены; определение юридической силы решений, вынесенных в иностранном государстве, которые в последующем могут быть положены в основу данного разбирательства; установление юридически значимых фактов, играющих большую роль для данного правоотношения (например, при определении наследников по завещанию, обсуждении вопроса о том, является ли само завещание действительным).
Предварительный вопрос, не получивший законодательного закрепления, решается на основе тех же правил, которые применяются при квалификации.
множественность привязок
Главный способ выбора права — это применение гибких правил, позволяющих учитывать все конкретные обстоятельства дела. Правоотношение разбивается на статуты, и каждый статут имеет самостоятельное коллизионное регулирование. В одном правоотношении имеется система различных статутов: личный, вещно-правовой, обязательственный, формальный, деликтный, валютный, наследственный, брачный и др. При делении правоотношения на статуты к каждому отдельному статуту применяется самостоятельное право — право того государства, с которым данная часть правоотношения наиболее тесно связана. Такой способ правового регулирования предполагает использование в первую очередь критериев наиболее тесной связи и существа отношения. Очень часто основной вопрос (существо отношения) привязан к праву одного государства, а специальные вопросы этого же отношения — к праву другого государства. Это явление в МЧП получило название «множественность коллизионных привязок» , которая проявляется в:
1) кумуляции (совмещении) коллизионных привязок, т.е. необходимости учитывать постановления нескольких различных правовых систем при регулировании одного правоотношения. Кумулятивные коллизионные привязки предполагают одновременное применение разных правовых систем: заключение брака — форма и порядок определяются правом места заключения брака, а внутренние условия вступления в брак — личным законом каждого из брачующихся;
2) расщеплении коллизионной нормы , когда правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы — другому. Например, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону наследодателя (закону его последнего обычного места жительства), а наследование недвижимости предполагает отдельное коллизионное регулирование — в соответствии с законом места нахождения недвижимой части наследственного имущества;
3) альтернативных коллизионных нормах , когда отношение признается действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного, либо другого правопорядка, прямо указанных в данной норме (ст. 419, 420 КТМ РФ ). Множественность коллизионных привязок имеет место и в простых, и в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах.
обратная отсылка
«Обратная отсылка» - это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на исходную правовую систему.
Существует два варианта отношения к обратной отсылке: признавать обратную отсылку, т.е. применять национальное право, которое первоначально указало на компетенцию иностранного правопорядка, и не признавать, т.е. применять иностранное материальное право без учета коллизионных норм. Каждая правовая система содержит свои положения об обратной отсылке: к примеру, правовые системы Австрии, Венгрии, Польши, Швейцарии «принимают» отсылку.
Институт обратной отсылки с принятием третьей части ГК РФ получил законодательное закрепление. Общее правило, закрепленное в статье 1190, отражает позицию непризнания обратной отсылки: согласно пункту 1 ст. 1190 отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву. Это значит, если российская (или международная) коллизионная норма указывает в качестве применимого иностранное право, российский суд будет обращаться к материальным, а не коллизионным нормам иностранного права.
проблема квалификации
Квалификация в МЧП — это установление содержания правовых понятий, образующих коллизионную норму или толкование юридических категорий применимой правовой системы.
Различают два этапа или два вида квалификации: первичную, которая предшествует применению коллизионной нормы, и вторичную — осуществляемую при толковании терминов и понятий выбранной посредством коллизионной нормы правовой системы.
В разных государствах по-разному определяются юридические понятия, т.е. одни и те же термины могут иметь различное значение, отличаться по существу. Такое явление получило название «скрытых коллизий». Впервые о скрытых коллизиях заговорили Кан (1891 г.) и Бартэн (1897 г.). Применяется также термин «конфликт квалификаций».
Квалификация - установление содержания правовых понятий, образующих коллизионную норму или толкование юридических категорий применяемой правовой системы.
Квалификация может осуществляться в соответствии с национальным законодательством или международным договором.
Далее идут 3 способа квалификации:
1. По закону суда (lege fori)-- применение и толкование юр. терминов по праву того государства, судом которого будет рассматриваться спор (И. Нибуайе, П. Армэнжон, А. Баттифоль, И. Мельхиор).
2. По праву страны, к которой отсылает коллизионная норма
3. Путем обобщения одинаковых понятий различных правовых систем (автономная квалификация). (Э. Рабель, Л.А. Лунц). Пример: Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. Она точно определяет понятия: покупатель, продавец, кредитор, должник, письменная форма, нарушение договора
