Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.
Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве:
1) эти обстоятельства должны находиться в области правового регулирования;
2) отсутствует норма права, которая призвана регулировать эти обстоятельства.
Причины появления пробелов. Они могут быть объективные и субъективные. Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии оказались нуждающимися в правовом регулировании. Пример, компьютерная преступности, которая появилась позже УК 1960 г.
Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, создал противоречие между нормами и т.
Выделяют три способа устранения пробелов:
* аналогия закона;
* субсидиарное применение права;
* аналогия права.
Аналогия закона - это решение юридического дела, применяя к общественным отношениям закон, регулирующий сходные отношения.
Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:
* наличие обшей правовой урегулированности данного случая;
* отсутствие адекватной юридической нормы;
* существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.
Это та же аналогия закона, но закона, который относится к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.
Аналогия права - это решение юридического дела, на основе общих принципов права (исходя из общих начал и смысла законодательства).
В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.
