Федеральный закон «О защите конкуренции» в статье 4 содержит собирательное понятие монополистической деятельности, в соответствие с которым монополистической деятельностью признается:
- злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением;
- соглашения, ограничивающие конкуренцию (картель и др. соглашения);
- согласованные действия, ограничивающие конкуренцию; Следует отметить, что недобросовестная конкуренция не является по своей природе видом монополистической деятельности.
Злоупотребление доминирующим положением.
Доминирующее положение — положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (при коллективном доминировании) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции).
Следует отметить, что сам факт наличия у компании доминирующего положения на рынке не является нарушением антимонопольного законодательства (в отличие, например, от США). Занимая доминирующее положение на товарном рынке, хозяйствующий субъект подвергается законодательно установленным ограничениям правового статуса (например, ограничивается принцип свободы договора, т.к. доминирующий субъект не вправе отказывать в заключении договора с контрагентом при наличии у него возможности, не вправе устанавливать монопольно высокую или монопольно низкую цены). Указанные ограничения направлены на обеспечение баланса интересов доминирующего субъекта, его контрагентов и потребителей. Таким образом, закон запрещает именно злоупотребление доминирующим положением (перечень злоупотреблений содержится в ст.10 ФЗ «О защите конкуренции»: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора и др.) и относит данное правонарушение к видам монополистической деятельности.
Критерии доминирования:
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):
1) доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов, если не доказано иное;
2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35 - 50 процентов, если доминирующее положение установлено антимонопольным органом исходя из качественных критериев, позволяющих сделать вывод о наличии у субъекта рыночной власти;
3) в исключительных случаях субъект, доля которого на рынке составляет менее 35 процентов, может быть признан доминирующим.
Таким образом, решающим фактором в определении доминирующего положения является именно возможность хозяйствующего субъекта влиять на общие условия обращения товара (спрос, предложение, цену, ассортимент).
Соглашения и согласованные действия, ограничивающие конкуренцию.
Монополизация товарного рынка и устранение конкуренции может быть не только следствием одностороннего поведения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, но и результатом соглашения двух и более участников одного рынка.[1]
Ч.1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» признает картелем и устанавливает запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к одному из следующих последствий: установлению или поддержанию цен, в том числе на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи и др.критериям; сокращению или прекращению производства товаров; отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями.
Указанный перечень запрещенных соглашений получил название «per se», вред конкуренции от которых презюмируется и доказыванию не подлежит. Следует отметить, что субъектами таких соглашений могут быть лишь хозяйствующие субъекты – конкуренты, т.е. осуществляющие деятельность в границах одного товарного рынка.
Помимо картелей («per se») антимонопольное законодательство выделяет вертикальные соглашения, т.е. соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.
Следующим видом антиконкурентных соглашений являются иные соглашения между хозяйствующими субъектам, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции (например, о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора и др.). Указанные соглашения будут признаваться антиконкурентными в том случае, если будет доказано, что они повлекли за собой ограничение конкуренции. Т.е. вред данных соглашений для конкуренции не презюмируется (в отличие от картелей), а предмет доказывания по таким делам включает в себя вредные для конкуренции последствия.
Также необходимо отметить, что понятие соглашения в конкурентном законодательстве не является тождественным гражданско-правовым понятиям «договор» и «сделка». В соответствие с п.18 ст.4 ФЗ «О защите конкуренции» «соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме». Т.е. антиконкурентным соглашением может быть признана договоренность, достигнутая в любой форме (телефонный разговор, переписка, неформальные встречи), независимо от действительности такой договоренности с точки зрения гражданского права.
Правовая категория «согласованные действий, ограничивающие конкуренцию» известна российскому законодательству с 1991 года, когда впервые Законом РСФСР № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»[2], был введен запрет не только на соглашения, но и на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию. Соответствующие нормы закона №948-1 можно охарактеризовать, как зачатки правового регулирования согласованных антиконкурентных действий, предпосылки для развития и становления наиболее определенных и самостоятельных норм, содержащих запреты на осуществление таких действий хозяйствующими субъектами.
Вплоть до 2006 года понятие согласованных действий в законе не обособлялось от понятия антиконкурентных соглашений, а указывалось в скобках и не было самостоятельно раскрыто. Таким образом, в тот период ни на научном, ни на практическом уровне не проводилось четких различий между антиконкурентными соглашениями и согласованными действиями.
Следующим шагом в российском антимонопольном регулировании согласованных действий стало формирование первого «антимонопольного пакета» и принятие в 2006 году Федерального закона «О защите конкуренции»[3]. В законе была предпринята попытка подробной регламентации вопроса о согласованных действиях.
До 2012 года Закон о защите конкуренции требовал для привлечения к ответственности за участие в согласованных действиях доказывать следующие обстоятельства:
- результат таких действий соответствует интересам каждого из субъектов;
- отсутствуют объективные причины параллельного поведения (например, изменение цен на сырье и др.);
- действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов;
- действия должны наносить вред конкуренции либо приводить к обозначенным в законе последствиям (например, раздел рынка, повышение цен, создание барьеров для входа на рынок и т.д.- так называемые действия «per se», вред конкуренции от которых презюмируется и доказыванию не подлежит).
Судебная практика пошла по пути расширительного толкования закона. Так в 2008 году Пленум ВАС в Постановлении № 30 от 30 июня 2008 г.[4] закрепил позицию, в соответствие с которой вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - мог быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, мог свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Из данного разъяснения напрашивался вывод, что антимонопольным органам вовсе не обязательно было доказывать осведомленность субъектов о действиях друг друга, а достаточно было установить единообразность и синхронность действий хозяйствующих субъектов.
С учетом этих разъяснений в постановлении Президиума ВАС России от 21 апреля 2009 г. № 15956/08 по делу № А65-3185/2008-СА1-23[5] была изложена позиция, что для признания действий согласованными не имеет значения синхронность их начала, а достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом. При этом известность субъектам о согласованных действиях друг друга могла быть установлена исходя из «общего положения дел на товарном рынке», например, групповой модели поведения.
6 января 2012 года вступил в силу Федеральный закон от 06.12.2011 № 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", получивший неофициальное название – «третий антимонопольный пакет поправок». В рамках третьего антимонопольного пакета законодатель предпринял попытки устранить неоднозначность в квалификации согласованных действий, а именно уточнить определение согласованных действий. В частности, к числу согласованных теперь могут быть отнесены лишь такие действия хозяйствующих субъектов, о совершении которых их участники были заранее информированы в связи с публичным заявлением одного из них о планах совершить такие действия. Такой критерий, по официальному мнению ФАС, должен исключить параллельное поведение, обусловленное экономическими причинами.
Следующий вопрос, на решение которого был направлены поправки – проблема смешения понятий соглашений и согласованных действий в правоприминительной практике. Третий антимонопольный пакет выделяет нормы о согласованных действиях из ст. 11 и переносит их в ст. 11.1. Стоит отметить позитивную направленность в обособлении данной категории от схожей, но не тождественной. В практике зачастую при квалификации правонарушения антимонопольный орган ссылался на ст.11, указывая ее название «запрет на соглашения и согласованные действия, ограничивающие конкуренцию». При этом не всегда обозначалось, что вменяются конкретно антиконкурентные согласованные действия или соглашения. С одной стороны это не имело столь принципиального значения в плане размера ответственности, т.к. последняя ранее устанавливалась одинаковой для обоих составов. С другой стороны - возникала вероятность смешения предметов доказывания.
