Обычаи – это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя нигде не зафиксированы. Этим обычаи отличаются от норм права.
Обычаи в качестве источника МЧП:
Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, доктрина и практика рассматривают в качестве источников МЧП.
Международные обычаи характеризуются тем, что они носят неписанный характер, их нормативное содержание формируется на протяжении более или менее длительного периода времени, служащего доказательством «всеобщей практики», отражающейся в правоприменительной практике: в решениях международных судебных и арбитражных органов, в резолюциях международных организаций. Данные документы выступают в качестве подтверждения существования международного обычая в целом или наличия его отдельных элементов.
Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того ли иного государства в случае, если они им в какой-то форме признаны.
Обычаи выступают как "унифицированные" правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя на межгосударственном уровне, т.е. "официально", не всегда признаются и "воспринимаются" правовой системой различных государств, носят "двусмысленный", часто рекомендательный характер, отличаются "активной" ориентацией на изменения политико-экономических реалий мирового хозяйства.
Обычай является "специфическим" источником МЧП, отличается от нормы закона и международного договора.
Международные обычаи возникают в условиях межгосударственного общения, а происхождение торговых обычаев, включая обычаи торгового мореплавания, связано с интернационализацией хозяйственной жизни, предпринимательской, частной правовой в рамках международного торгового оборота.
Международное коммерческое право (lex mercatoria) входит в группу международно-правовых источников МЧП, однако не является его общим, "сквозным" источником. Источником коллизионных норм МЧП, международного семейного и международного наследственного права lex mercatoria считать нельзя. В незначительной степени оно может выступать источником международного вещного права, международного частного трудового права и международного деликтного права. Lex mercatoria - источник международного хозяйственного права - права международного делового оборота (международного договорного, валютного и транспортного права, права интеллектуальной собственности, трансграничной несостоятельности, международного коммерческого арбитража).
Основной смысл lex mercatoria - это автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли. По своей правовой природе она является негосударственным регулированием, предмет которого - все виды международных коммерческих операций. Lex mercatoria определяется как "мягкое, гибкое" право (в смысле рекомендательного характера его норм: участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями).
Основа lex mercatoria - резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры присоединения, типовые контракты, типовые законы). Эти документы исходят не непосредственно от государств, а создаются международными организациями. Участие государств в этом процессе ограничено, их воля выражается опосредованно: постольку, поскольку государства являются членами международных организаций. Нормативная основа негосударственного регулирования внешней торговли имеет рекомендательный характер, не обладает обязательной юридической силой; правила, принципы и нормы lex mercatoria - это открытый перечень.
Применительно к lex mercatoria можно говорить о "негосударственном регулировании" только как об установленной государством свободе договора (включая выбор права, применимого к контракту).
Разрозненные акты и документы, составляющие lex mercatoria, в основном не связаны между собой, могут дублировать друг друга или друг другу противоречить. В связи с этим нельзя утверждать lex mercatoria как целостную правовую систему. Lex mercatoria - это параюридическая система, существующая практика, которая действенна точно так же, как и настоящий закон. Оно функционирует на периферии юридического процесса и является "мягким", но не "слабым" правом.
Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер, выработаны практикой; они наиболее удобны и приспособлены к международной торговле и могут быть изменены по желанию сторон. Однако в системе "мягкого" права существуют и императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников:
- принцип добросовестности;
- принцип разумности;
- принцип обязательного соблюдения договоров;
- честная деловая практика.
В 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) были изданы Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА) - свод наиболее значимых, основополагающих положений, охватывающих все стороны договорных обязательств (вторая редакция - 2004 г., третья - 2010 г.). "Разрозненные правила международной торговли приобрели системный характер, так что в настоящее время можно говорить о международном коммерческом праве как о самостоятельной регулирующей системе"2. В 1995 г. Комиссия по европейскому контрактному праву опубликовала Принципы европейского контрактного права, которые в значительной степени повторяют Принципы УНИДРУА.
Разработка Принципов УНИДРУА уменьшила неопределенность lex mercatoria. Принципы УНИДРУА могут применяться, если стороны согласились, что их контракт будет регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными положениями. Принципы рассматриваются как материализация и кодификация lex mercatoria. В комментариях к Принципам указано: если ранее ссылки на lex mercatoria подвергались критике в связи с их неопределенностью, то теперь можно обратиться к "систематизированному и четко сформулированному своду норм". Обращение к Принципам УНИДРУА "несет в себе большую правовую определенность, чем отсылка к terra incognita под названием lex mercatoria".
Основная задача Принципов УНИДРУА - "изложение основ вненациональной системы lex mercatoria, т.е. обычного права международной торговли, установление приспособленных к требованиям международной торговли и лишенных национального контекста правовых норм"2. В Преамбуле предусматривается возможность использовать их как субститут национального права, если нормы такого права сложно или
невозможно установить. Однако обращение к положениям Принципов в целях толкования и дополнения национального законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера Qastresort).
Принципы УНИДРУА характеризуются как обособленная система правовых норм, "особое право". Принципы не являются исчерпывающим изложением lex mercatoria, но в настоящее время составляют его основную часть. Это правовое регулирование, представляющее собой результат нормотворческой деятельности международных организаций. Эту особую форму правовых предписаний можно назвать "субправом".
