В новой институциональной экономической теории контракт рассматривается как разновидность институционального соглашения. В терминах последнего контракт можно определить следующим образом:
Контракт – это совокупность правил, структурирующих в пространстве и во времени обмен между двумя (и более) экономическими агентами посредством определения обмениваемых прав и взятых обязательств и определения механизма их соблюдения.
Структура контракта.
1) Предмет контракта. В качестве предмета контракта специфицируется вид совместного действия (когда это совместная деятельность) и способы, которыми партнеры увязывают действия между собой.
2) Размер возмещения, получаемого участниками за свои действия.
3) Правила и процедуры, которые используются сторонами в обусловленных контрактом действиях в будущем. В большей степени этот пункт касается контрактов более продолжительных и более объемных. Такой пункт означает, что участники вступают в определенные отношения в будущем. Например, продавец автомобиля должен не просто его продать, но и обязан еще бесплатно обслуживать его в течение года, если за это время параметры автомобиля, оговоренные в контракте, выйдут за установленные стандарты.
В данном пункте важно оговорить и процедуру улаживания конфликтов. Конфликты возможны даже при совсем не сложных контрактах. Их причиной может стать некачественный товар, некорректное поведение нанятого вами менеджера, пьянство маляра, красящего ваш дом, и т.д. Поэтому в контракте должна быть зафиксирована определенная процедура урегулирования конфликтов.
4) Ожидаемое поведение. Контракт включает характеристику поведения сторон, которого они ожидают друг от друга. Данная составляющая контракта – самая важная, ибо в атмосферу неопределенности, неуверенности, контракт вносит некоторый элемент надежности и прогнозируемости.
Параметры контракта. С точки зрения теории контрактного права, можно выделить ряд параметров, по которым контракты различаются между собой. К ним обычно относят:
- размер,
- продолжительность,
- частоту,
- формальность,
- реальное равенство (или неравенство) участников.
1. Размер. Он может быть объективным и субъективным.
Если сумма контракта не превышает размеров, установленных в законодательном порядке судебной инстанцией конкретной страны, такой контракт считается объективно малым. В противном случае его относят к объективно большим.
Субъективный (или относительный) размер контракта устанавливается самим участником. Если сумма контракта составляет значительную долю его капитала, то для него такой контракт является субъективно большим. Чем больше капитал участника, тем меньшую долю в нем занимает сумма конкретного контракта. То есть субъективный размер контракта разный для разных участников. Он связан в экономическом плане с реальным равенством (или неравенством) участников (см. ниже). Чем меньше субъективный размер контракта для данного участника, тем меньше для него относительные потери от срыва и выгоды от успешной реализации этого контракта, и, соответственно, тем меньше внимания он ему уделяет.
2. Продолжительность. Контракт может быть любой продолжительности – от разового, или точкового контракта и вплоть до контрактас неопределенным сроком.
Примером практически бесконечного (без определенного срока окончания) контракта в академической жизни является tenure – пожизненный найм профессора. Такой профессор может читать лекции до тех пор, пока ему позволяет здоровье. На Западе данный контракт заключается с большинством заслуженных профессоров и служит очень важным элементом академической свободы – он позволяет профессору высказывать любые взгляды, пусть и не совпадающие со взглядами большинства факультета, ибо профессор знает, что за взгляды его никогда не уволят.
Что касается авторского права, то продолжительность его может быть различна, но все же это – контракт конечный. Бывает разовое авторское право. Бывает, что оно длится 5 или 10 лет после смерти автора. Однако, как правило, в большинстве стран срок авторского права – 25 лет, после чего произведение открывается для свободной публикации. Хотя обычно авторское право разными способами пытаются обходить.
3. Частота. Контракт может быть разовый и повторяющийся. Повторяющийся контракт – это контракт, который повторяется ежедневно, еженедельно, ежегодно (т.е. укладывается в активный период деятельности какого-то предприятия).
4. Формальность. Контракт бывает писаный и неписаный. Чем мельче контракт, тем меньше вероятность того, что он записывается. Степень формализации контракта вообще есть проблема контрактного права и проблема экономической теории контрактов.
5. Реальное равенство (или неравенство) участников.
Реальное равенство участников имеет место в симметричном контракте (например, при покупке какого-либо товара, когда, с одной стороны, выступает одиночка-покупатель, а с другой – одиночка-продавец). А пример асимметричного контракта – покупка одиночкой-покупателем некоего продукта, производимого огромной мультинациональной корпорацией. В этом случае проявляется реальное неравенство – вы не можете ставить свои условия, вы просто покупаете или не покупаете продукцию фирмы «Данон». Асимметричный контракт связан с тем, что огромная компания взаимодействует с огромным количеством мельчайших, предельно ничтожных для нее потребителей. И компания не будет модифицировать для каждого из них свои контракты. А любой из потребителей не может выступать как сторона, он пассивен. Это настолько важно в экономическом плане, что фиксируется даже юристами.
Содержание контракта. Теорией контрактного права стандартно выделяются следующие виды контракта [Кузьминов, 2000]:
Контракт купли-продажи.
Контракт разового найма. В данном контракте описывается, что конкретно должно быть сделано, в какой срок и за какое вознаграждение. Например, вы заключаете такой контракт с маляром, чтобы он покрасил ваш дом.
Контракт найма. Данный контракт расписывает права и обязанности нанимателя и наемного рабочего.
Брачный контракт. Это некоммерческий контракт, который предполагает, что супруги определенным образом эксплуатируют совместно накопленное имущество и приобретают права на это имущество, которые будут реализованы как в процессе совместной жизни, так и в случае развода.
Потребительский кредитный контракт. Этот контракт всегда асимметричен, и о подавленной стороне заботятся юристы этого кредита. Во всех странах и даже у нас существует достаточно мощное законодательство в защиту потребителей.
Контракт ренты. Контракт ренты есть стандартный договор аренды некоторой собственности, предусматривающий, что под него арендатор не дает ничего в залог. Считается, что в случае данного контракта известна способность арендатора отвечать своим имуществом, и поэтому ему не нужно доказывать, что это имущество у него имеется. Контракт ренты может, например, заключать корпорация, имущество которой легко описать и обратить в уплату.
Кредитный контракт на приобретения недвижимости. Данный контракт является крупным договором аренды, и здесь залогом служит вся кредитная история сама по себе. Такой контракт типичен для семей среднего класса и выше. Обычно это система приобретения недвижимости, когда залогом выступает та недвижимость, которая у имеется у заемщика. На Западе существует достаточно мощная система перестраховок недвижимого имущества, которая делает данный контракт достаточно безопасным.
Лизинговый контракт.
Кредитный контракт. Большинство юристов считает, что кредитный договор есть продажа денежных ресурсов, и специально его не выделяет. В теории контрактного права выделение коммерческого кредитного контракта крайне редко.
Неполнота контракта и оппортунистическое поведение. Если стороны могли бы заключить полный контракт, то никаких проблем с реализацией сделки и мотивацией ее участников не возникало бы. Однако требования к полному контракту очень строгие. Перечислим основные черты полных контрактов:
5. контракт должен абсолютно точно установить, что каждая сторона обязана делать в каждом возможном случае развития событий;
6. контракт должен установить для каждого возможного случая развития событий распределение издержек и выгод, которые связаны с деятельностью сторон;
7. контракт должен учитывать все возможные случаи несоблюдения одной из сторон тех или иных условий контракта и соответствующие штрафные санкции.
8. Основные положения полного контракта должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждая из сторон сочла для себя оптимальным в каждый данный момент соблюдать условия контракта – ведь она вступила в контракт добровольно, он реализуется без принуждения и основывается на принципах взаимной выгоды. Язык контракта должен быть недвусмысленным, чтобы не возникало проблем с трактовкой его положений.
Заключение полного контракта представляется практически невозможным, поэтому понятие идеальной полноты в теории может быть заменено понятием функциональной полноты, означающей возможность достраивания контракта третьей стороной в случае возникновения споров. Если в результате достраивания возможно точно определить намерения контрагентов, то такой контракт считается функционально полным. Для этого необходимо, чтобы неконтрактуемые параметры были верифицируемы для третьей стороны, призванной разрешать спорные вопросы.
Соответственно, если рассматривать неполноту контракта как альтернативу идеальной полноты, то можно трактовать ее как следствие радикальной неопределенности, состоящее в невозможности учета всех происходящих в будущем событий и структуризации на этой основе взаимоотношений между экономическими агентами. Если же принять за рабочее определение функциональной полноты, то контракт будет являться неполным или содержать пробелы, когда выполнение условий контракта будет оставлять нереализованными выгоды от обмена при учете информации, доступной контрагентам и судьям в момент осуществления сделки.
Итак, в реальном мире существуют только неполные контракты. Ни фирмы, ни индивиды не могут даже отдаленно предвидеть варианты, с которыми встретятся в процессе экономической деятельности, но выживают они в столь неопределенном мире именно благодаря контрактам.
Неполные контракты позволяют сторонам гибко реагировать на непредвиденные обстоятельства, но одновременно они таят в себе проблему несовершенства обязательств договаривающихся сторон и опасность пред- и постконтрактного оппортунизма. Поэтому когда стоит выбор между более и менее полным контрактом, то при подготовке этого контракта всегда достигается некий компромисс между защитой от оппортунистического поведения, с одной стороны, и способностью гибко приспосабливаться к меняющимся обстоятельствам – с другой.
Проблема оппортунистического поведения сторон связана с асимметрией информации, которая означает, что покупателю и продавцу известно разное количество информации, имеющей отношение к сделке. Сторона, обладающая большим объемом информации, может выиграть, если воспользуется своим информационным преимуществом.
Можно выделить три типа оппортунистического поведения, которые соответствуют разным видам асимметрии информации:
6. покупателю неизвестны качественные характеристики блага, имеет место асимметрия информации, носящая название «скрытые характеристики», которая может привести к неблагоприятному отбору;
7. скрытая информация и скрытые действия, которые приводят к моральному риску той стороны, которая обладает информацией;
8. скрытые намерения партнера по сделке таят опасность третьего вида оппортунистического поведения – вымогательства.
9. Оппортунистическое поведение следует отличать от нарушения договора [Одинцова, 2007]. Оппортунизм может быть основанием для того, чтобы назвать нарушением поведение, которое явных условий договора не нарушает. Но в то же время не каждое нарушение договора будет оппортунистическим поведением. К примеру, одна из сторон может выиграть в результате нарушения договора настолько, что будет в состоянии полностью компенсировать потери другой стороны от нарушения договора и все равно останется в выигрыше. Такая ситуация может возникнуть, если изменившиеся обстоятельства повышают издержки исполнения договора (например, резко возрастает стоимость комплектующих деталей). Неисполнение договора позволит должнику сэкономить затраты, и эта экономия будет больше, чем потери кредитора в результате нарушения договора. В этом случае нет оппортунистического поведения, поскольку не происходит перераспределение богатства от кредитора должнику – должник выплатит компенсацию потерь, которые кредитор понес в результате нарушения договора. Нарушение договора может быть также результатом непредвиденных обстоятельств, в этом случае даже могут пострадать обе стороны, например, если в какой-то сфере государство вводит регулирование, запрещающее исполнение договора.
10. Необходимым условием для того, чтобы определенное поведение было оппортунистическим, является перераспределение богатства. Но при этом жертва оппортунистического поведения должна иметь законное право на ту часть богатства, которую она теряет в результате оппортунистического поведения контрагента. Перераспределение богатства в результате оппортунистического поведения не служит никакой производительной цели, но затраты на его реализацию и на защиту от него являются прямыми вычетами из богатства общества.
