В правилах доказывания особое место занимают правила допустимости доказательства. Эти правила должны создать надежную основу для признания доказанными или недоказанными определенных обстоятельств.
В литературе и практической деятельности допустимость доказательств понимается в двух аспектах:
1) допустимость, относящаяся к оценке содержания доказательства (содержание сведений). Это означает, что допустимо доказывать то, что относится к делу, имеет значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Такое понимание допустимости доказательств имеет практический смысл в том, чтобы исключить из предварительного или судебного следствия те сведения, которые не имеют значения по делу, не способствуют выяснению интересующих следствие и суд обстоятельств. По этому основанию следователь, суд, руководствуясь ст. 119, ч. 2 ст. 159 УПК, могут отклонить ходатайство участника судопроизводства о допросе названного ими лица в качестве свидетеля, о истребовании какого-либо документа и т. п. Ходатайства сторон об исследовании доказательств, относящихся к делу, имеющих значение по делу, должны быть удовлетворены (см. ч. 2 ст. 159 УПК). Таким образом, допустимыми являются относящиеся к делу доказательства;
2) допустимость доказательства определяется соблюдением закона при получении, закреплении этого доказательства. Основу процессуальных правил о допустимости доказательств составляет конституционная норма о том, что «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ). Это правило относится не только к осуществлению правосудия, но и ко всем стадиям, действиям, решениям в уголовном судопроизводстве. В УПК выделена специальная ст. 75, содержащая общее понятие недопустимых доказательств (ч. 1) и основания признания доказательства недопустимым (ч. 2).
В нормах УПК содержатся правила заявления ходатайств об исключении недопустимых доказательств и виды решений, принимаемых по этим ходатайствам (см., например, ст. 235, ч. 4 ст. 236 УПК).
Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК.
Из этого записанного в ст. 75 УПК правила следует, что не только обвинение, но и доказывание любых иных обстоятельств, в том числе и смягчающих ответственность обвиняемого или освобождающих его от ответственности, должны основываться на допустимых доказательствах.
Условия допустимости доказательств:
1) доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого получено доказательство;
2) фактические данные должны быть получены только из источников, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК;
3) доказательство должно быть получено с соблюдением правил проведения процессуального действия, в ходе которого получено доказательство;
4) при получении доказательства должны быть соблюдены все требования закона о фиксировании хода и результата следственного действия.
Отсюда следует, что доказательства недопустимы, если:
1) доказательство получено ненадлежащим субъектом вследствие нарушения закона о подследственности, подсудности и т. п., например при проведении дознавателем следственных действий без поручения о том следователя, прокурора; проведение допроса лица следователем, не принявшим дело к производству или не включенным в группу следователей; проведение следственного действия лицом, подлежащим отводу;
2) сведения по делу получены без проведения следственного действия или с нарушением порядка его проведения.
Представленные вместе с жалобой, заявлением о возбуждении дела документы, вещи, фото-, киноматериалы могут использоваться в качестве доказательств только тогда, когда после возбуждения дела лица, представившие эти материалы, были допрошены, установлено, кем, когда, где, при каких обстоятельствах были обнаружены представленные вещи, документы или произведена кино-, фотосъемка и т. п. Необходимым условием использования представленных вещей в качестве доказательств является постановление о приобщении их к делу в качестве вещественных доказательств, которое выносится после их осмотра. Должно быть известно лицо, представившее эти материалы.
Все это дает основание для решения вопроса о допустимости представленных материалов- в качестве доказательств по делу. Например, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий предметы, документы, фотоснимки приобщаются к делу по правилам ст. 81 УПК или в приобщении их к делу в качестве доказательств отказывается.
Предметы, документы, приобщенные к делу в качестве доказательств, проверяются и оцениваются в совокупности с другими. Сведения, предметы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, должны пройти процессуальный путь получения этих сведений лицом, ведущим производство по делу. Лицо, располагающее этими сведениями, должно быть допрошено в качестве свидетеля; документы, предметы приобщены к делу и проверены по общим для доказательств правилам;
3) нарушены запреты, ограничения, установленные применительно к отдельным доказательствам. Закон устанавливает, кто не подлежит допросу в качестве свидетеля (ч. 3 ст. 56 УПК). Ряд лиц пользуются правом свидетельского иммунитета. Согласно ст. 51 Конституции РФ «никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом» (см. ч. 4 ст. 56 УПК).
Когда в качестве свидетеля допрашивается лицо, которое фактически подозревается допрашиваемым в преступлении, но процессуально его положение как подозреваемого или обвиняемого не оформлено, а предметом допроса является выяснение у лица его причастности к преступлению, использование показаний этого лица, допрошенного в качестве свидетеля, недопустимо. В этом случае нарушается привилегия против самообвинения;
4) подозреваемый, обвиняемый не подтверждают свои показания, данные в ходе досудебного производства по делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника (п. 1 ч. 2 ст. 75).
Это правило направлено на то, чтобы предотвратить случаи получения «признательных показаний» подозреваемого, обвиняемого под влиянием физического или психического насилия. Кроме того, они ориентируют лиц, ведущих расследование, на то, что не само по себе признание обвиняемым своей вины, а совокупность доказательств, подтверждающих это, могут быть положены в основу обвинительного приговора;
5) нарушены процессуальные правила собирания, проверки доказательств и фиксирования проведенных процессуальных действий в соответствующих документах. Лишаются юридической силы доказательства, полученные в результате проведения следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа или решения суда на его проведение, если такое согласие или решение предусмотрены законом (ст. 23, 25 Конституции РФ, ст. 165 УПК).
Очевидно, что нарушение правил получения доказательств, основанных на конституционных гарантиях прав и свобод человека и гражданина, нарушающих неприкосновенность жилища, тайну переписки или затрагивающих иные права человека, делает такие доказательства недопустимыми.
В литературе высказана мысль о том, что в некоторых случаях, соответственно по решению прокурора или суда, доказательство, представленное с нарушением процессуальной формы (например, в протоколе осмотра нет подписи одного из понятых), может быть использовано в доказывании при условии допроса этого понятого об обстоятельствах осмотра и причины отсутствия его подписи. Здесь как бы имеет место «восполнение» формы доказательства;
6) показания потерпевшего, свидетеля основаны на догадке, предположении, слухе, а также если свидетель не может указать источник своей осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК). Отнесение этих доказательств к недопустимым продиктовано тем, что любые сведения, которые сообщает потерпевший или свидетель, должны иметь под собой какое-либо фактическое обоснование, подлежать проверке. «Слухи», «догадки», «домыслы» этим требованиям не отвечают. Точно так же, если свидетель говорит о том, что у обвиняемого и потерпевшего были враждебные отношения, о чем он узнал из услышанного разговора между незнакомыми ему людьми, показания такого свидетеля недопустимо использовать как сведения о враждебных отношениях обвиняемого и потерпевшего.
Признание недопустимыми таких показаний основано на том, что все показания должны быть доступны для проверки и оценки их достоверности. Проверка исключена, если в ее основе «догадка», предположение или лицо, дающее показание, скрывает или не может назвать источник своей осведомленности. В последнем случае сторона, заинтересованная в проверке показаний лица, дающего показания, лишена возможности задавать ему вопросы, допросить в суде то лицо, которое являлось «источником» сведений, которые сообщает суду свидетель.
Это нарушает равенство сторон и право на состязательность судебного разбирательства, а тем самым и обеспечение справедливого судебного разбирательства (ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод);
Допрос в судебном заседании в качестве свидетелей следователей, производивших допрос подозреваемого, обвиняемого, в отсутствие защитника для воспроизведения показаний подозреваемого, обвиняемого, отказавшихся от дачи показаний в суде, недопустим.
Статья 75 УПК, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого прямого или опосредованного использования сведений, содержащихся в недопустимом доказательстве. Поэтому важно процессуально оформить исключение недопустимых доказательств.
Порядок исключения недопустимых доказательств подробно описан в УПК применительно к предварительному слушанию и к деятельности суда присяжных. Исключение недопустимых доказательств в суде присяжных имеет особое значение, так как там особенно важно исключить из судебного следствия недопустимое доказательство, с тем чтобы оно не оказало воздействия на формирование убеждения присяжных в доказанности каких-либо обстоятельств. Это разъяснение Пленум Верховного Суда РФ дал в постановлении от 29 апреля 1996 г. № 1.
Признать доказательство недопустимым может и следователь, и прокурор. На стадии предварительного расследования исключение недопустимых доказательств означает невозможность основывать на них свои выводы по делу, указывать эти доказательства как основания решения, ссылаться на них в обвинительном заключении.
Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, указанным в п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК, суд должен в каждом случае выяснить, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение.
В силу ч. 7 ст. 235 УПК при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.
Практика судов создала прецеденты исключения недопустимых доказательств.
Например, были признаны недопустимыми доказательствами. протокол изъятия и осмотра одежды потерпевшей, поскольку эти действия совершены не уполномоченным на эти действия лицом и совершены до возбуждения уголовного дела. Соответственно недопустимым было признано и заключение эксперта о происхождении пятен на этой одежде. Признан не имеющим доказательственной силы протокол допроса обвиняемого в случае вынужденного отказа его от защитника ввиду отсутствия средств на оплату адвоката или неявки адвоката. Исключен из доказательств протокол осмотра места происшествия, в котором не участвовал защитник, так как ему не была предоставлена возможность встретиться с подзащитным, заключенным под стражу до начала следственного действия.
Не имеют доказательственной силы данные подсудимым на предварительном следствии показания, если он допрашивался в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности.
Недопустимо использовать в качестве доказательства оружие, если факт изъятия этого оружия не зафиксирован в протоколе осмотра, обыска, или если осмотр, обыск проведен следователем, не включенным в следственную группу по расследованию данного дела.
Доказательства по делу о нарушении правил дорожного движения (протокол осмотра места происшествия, схема ДТП), составленные с нарушением уголовно-процессуального закона, повлекли отмену приговора.
Не могут быть признаны допустимыми по делу доказательствами протоколы следственных действий, если следственные действия и их закрепление в протоколе произведены с нарушением уголовно-процессуального закона (например, нет подписи обвиняемого на протокола осмотра, следственного эксперимента: свидетель не был предупрежден о его праве не давать показание в соответствии с ч. 3 или ч. 4 ст. 56 УПК.
Не имеют доказательственной силы заключение эксперта, полученное с нарушением прав обвиняемого при назначении экспертизы.
Суд обязан исследовать доводы участников судебного разбирательства о признании тех или иных доказательств не имеющими юридической силы, а при возникновении сомнений в допустимости или достоверности этих доказательств отвергнуть их в соответствии с требованием ч. 3 ст. 49 и ч. 2 ст. 50 Конституции РФ.
В теории и практике судопроизводства встает вопрос об «асимметрии» при решении вопроса о допустимости доказательств. Речь идет о праве стороны защиты ссылаться на важное для защиты доказательство, которое может быть признано недопустимым, ввиду допущенных нарушений закона при его собирании стороной обвинения (например, допущено нарушение процедуры опознания, но в протоколе записан категорический ответ потерпевшей о том, что среди предъявленных ей лиц нет человека, нападавшего на нее).
34.
