Каким же образом происходит установление, или спецификация, прав собственности? Каждая из правовых традиций, а их специалисты насчитывают до десятка: романо-германская правовая семья, общее право, мусульманское право, китайское право, африканское право, до последнего времени социалистическое право – характеризуется особым взглядом на право собственности и на процедуру его установления. Однако с точки зрения рыночных принципов взаимодействия между экономическими агентами особый интерес представляют две правовые традиции – общее, или англо-саксонское, право (common law) и гражданское, или романо-германское, право (civil law). Именно эти правовые традиции лежали у истоков формирования рынка в европейских странах: общее право – в Великобритании и ее колониях, включая США, гражданское право – в странах континентальной Европы. Различия между двумя традициями существенны и касаются многих аспектов.

Во-первых, различаются сами источники права. В романо-германском праве новые нормы принимаются на основе дедукции из уже существующих законов: конституции, кодексов, простых законов, регламентов и декретов. С другой стороны, в англо-саксонском праве центральную роль играет прецедент, под которым понимаются традиции и предыдущие решения судов по сходному вопросу. Например, закрепить формально право собственности можно и на основе доказательства того, что претендент на это право осуществлял его фактически (хоть и неформально)  в течение длительного времени. Так, легальное право собственности на землю закрепляется за ее фактическим пользователем по истечении периода в 12-20 лет, если за это время никто другой не предъявит более обоснованных претензий на собственность. Более того, договор длительной аренды позволяет арендатору приобретать вещные права на арендуемое имущество, т.е. становиться его владельцем. Британский Закон 1967 г. о реформе лизгольдов (арендных отношений) позволил жильцам, проживающим в домах на основе длительных арендных отношений, выкупать право владения домом или в качестве альтернативы получать продление аренды на срок до 50 лет.

Во-вторых, две традиции существенным образом отличаются ролью, отводимой в принятии юридического решения судье. В романо-германском праве действия судьи лучше всего определены термином подчинение закону, т.е. его задача сводится к поиску и применению той правовой нормы, которая наилучшим образом описывает спорную ситуацию. Общее право предоставляет судье большую свободу действий – он не только интерпретатор существующей правовой нормы, но и в определенной мере ее создатель (через механизм прецедента). Судья должен ориентироваться на вынесение справедливого решения, и в его поиске он вправе обратиться не только к существующим нормам, но и к субъективным критериям справедливости. Именно на допущении субъективного фактора строится механизм индивидуализации судебных решений в общем праве.

Однако наиболее интересное для нас отличие общего права от гражданского права заключается в самой трактовке права собственности. Начиная с Кодекса Наполеона (1804), который лег в основу гражданских кодексов Франции, Бельгии, Голландии, Италии, Испании, Португалии, ряда Балканских стран, право собственности рассматривается в романо-германской традиции как единое, неограниченное и неделимое. Это предполагает, что собственником какого-либо ресурса может быть лишь один человек. Этот человек наделялся тремя основными правомочиями – правом владения, правом пользования и правом распоряжения. В рамках гражданского права ситуация, когда право собственности на один и тот же ресурс разделялось между двумя и более субъектами, исключалась как пережиток феодализма и характерного для этого строя делегирования владельцем земли, королем, прав пользования ею своим вассалам.

С другой стороны, общее право исходит из концепции собственности как сложного пучка правомочий, причем правомочия на один и тот же ресурс могут принадлежать разным людям. Спецификация права собственности предполагает закрепление за каждым правомочием четко определенного собственника, а не определение единого и абсолютного собственника ресурса. Иными словами, право собственности полностью специфицировано, когда у каждого правомочия есть свой исключительный собственник, а доступ к нему других субъектов ограничен. О каких правомочиях идет речь? Остановимся на одном из вариантов определения пучка правомочий, принадлежащем английскому юристу А. Оноре:

Правомочия собственника:

1. право владения, заключающееся в физическом контроле над вещью;
2. право пользования, т.е. личного использования вещи;
3. право распоряжения – решения, как и кем вещь может быть использована;
4. право на доход, т.е. на блага, проистекающие от предшествующего личного использования вещи или от разрешения другим лицам пользоваться ею;
5. право на остаточную стоимость – право на отчуждение, потребление, проматывание, изменение или уничтожение вещи;
6. право на безопасность, гарантирующее иммунитет от экспроприации;
7. право на переход вещи по наследству или по завещанию;
8. бессрочность – неограниченность обладания правомочиями во времени, если иное не оговорено специально в контракте;
9. право на запрет вредного использования – право запретить использовать вещь, если это связано с производством отрицательных внешних эффектов;
10. ответственность в виде взыскания, т.е. возможность отчуждения вещи в уплату долга;
11. остаточный характер, заключающийся в ожидании "естественного" возврата переданных кому-либо правомочий по истечении срока передачи.

Относительно данного перечня следует отметить, что некоторые из этих правомочий являются взаимодополняемыми, т.е. ценность одних правомочий определяется наличием других правомочий. Например, бессрочность или право на безопасность имеет смысл, только если существуют еще какие-то правомочия, скажем, право пользования или право на доход. Необходимо также помнить, что сами эти правомочия могут быть как формальными, так и неформальными, подобно прочим нормам.

Еще одна возможная трудность в понимании данного подхода заключается в том, что содержание правомочий в гражданском и общем праве различно. Фактически три основных правомочия гражданского права представлены в классификации А. Оноре лишь более детализированным и развернутым образом. Например, право на распоряжение в гражданском праве включает в себя также право на остаточную стоимость, право на переход вещи по наследству или по завещанию, а право пользования – право на доход. Право на запрещение вредного использования обычно интерпретируется с помощью нормы, согласно которой собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие охраняемые законом интересы других лиц.

Наконец, в гражданском праве допускается передача собственником части своих правомочий другим лицам, например, в рамках договора аренды. "Арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды... Арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем)". Иными словами, собственник передает арендатору права пользования и распоряжения, оставаясь, тем не менее, единственным собственником имущества.

Подход общего права к спецификации права собственности более гибок и пластичен, что делает его особенно эффективным при заключении сложных сделок на рынке, осуществлении любых сложных взаимодействий между индивидами по поводу использования ресурсов. Например, сложная конфигурация возникает при трастовом управлении собственностью, лизинге, франчайзинге и других современных формах организации коммерческой деятельности. Рассмотрим более подробно трастовое (доверительное) управление имуществом. В рамках общего права траст – сложная система отношений, при которой учредитель траста наделяет своими правами управляющего, который должен управлять имуществом в пользу третьего лица – выгодоприобретателя. При этом считается, что каждый участник отношений траста в определенном объеме имеет правомочия собственника. Ни один из участников отношений не обладает всей совокупностью правомочий собственности, но каждый из них сохраняет у себя какую-то часть. Взаимоотношения учредителя и управляющего предполагают высокую степень доверия (англ.: trust), отвечающего представлениям о справедливости, которым и должны руководствоваться суды. Только на базе этих представлений о справедливости и возможно контролировать действия управляющего, оценивая реализацию им интересов учредителя и выгодоприобретателя.

В гражданском праве нет прямого аналога трастовому управлению собственностью. Так, договор доверительного управления имуществом "не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему". Иными словами, учредитель доверительного управления не перестает быть собственником, что делает актуальным вопрос о специальной защите прав и интересов доверительного управляющего, особенно в случае прекращения договора по инициативе учредителя. Возможно, именно по этой причине практика доверительного управления денежными ресурсами, ценными бумагами, недвижимостью и другим имуществом до сих пор не распространена в России, несмотря на длительную историю доверительного управления в современном российском праве. Таким образом, преимущества, например, банков в управлении портфелями денежных ресурсов и ценных бумаг остаются во многом невостребованными.

Спецификация прав собственности определяется как исключение других из свободного доступа к ресурсу. Соответственно, права собственности — это система исключений из доступа к ресурсам. В настоящее время безусловное преобладание получила система общего права, уходящая корнями в феодальную правовую систему. Важнейшей предпосылкой данной системы является то, что степень спецификации прав собственности может варьироваться. На одном конце спектра будет общественная собственность, т.е. полное размывание прав собственности, а на другом — частная собственность. В качестве промежуточных звеньев принято выделять коммунальную и государственную собственность.