При помощи сравнительно-правового метода исследуется вопрос о том, является ли судебный прецедент первичным или вторичным (производным) источником уголовного права в различных правовых семьях.Обоснован вывод о том, что в континентальной правовой семье судебная практика, ранее вообще не считавшаяся источником уголовного права, постепенно стала рассматриваться в качестве производного, вторичного по отношению к уголовному законодательству источника права. Причина этого заключается в том, что уголовное законодательство в результате усложнения общественных отношений не смогло эффективно справиться с той детализацией правового регулирования, которая требуется в вопросах регламентации преступности и наказуемости деяний. Вопрос о том, является ли судебная практика источником уголовного права, в настоящее время уже не относится к числу спорных. Юридическая компаративистика, рассматривая судебную практику, не ограничиваясь рамками конкретно-исторического периода и какой-либо одной правовой системы, дает возможность положительно ответить на этот вопрос.Однако следующая проблема заключается в понимании места и роли прецедента в системе источников уголовного права. Иными словами, в настоящее время спор должен вестись о том, является ли судебная практика первичным (т.е. действующим наряду с законом) источником уголовного права или вторичным (производным) источником, в котором лишь уточняется и толкуется действующее законодательство.По мнению А.В. Наумова, судебный прецедент является вторичным и производным источником права по отношению к уголовному закону, подчинен ему, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого же законодателя/
Известный знаток прецедентного права Р. Кросс полагает, что в странах романо-германской правовой семьи прецедент не является источником права. В частности, Р. Кросс пишет: "С точки зрения строгой теории права во Франции вообще отсутствует прецедентное право. Считается, что гражданский и уголовный кодексы теоретически охватывают любую правовую ситуацию, с которой сталкиваются обычные суды. Поэтому можно утверждать, что во Франции прецедентное право, строго говоря, не является источником правовых норм потому, что судья не обязан учитывать его при вынесении решения"
В Англии, как пишет Р. Кросс, законодательство и прецеденты являются первичными источниками права, действительность каждого из них не выводится из другого или других юридических источников, хотя, конечно, прецедент подчинен законодательству в том отношении, что закон всегда может его аннулировать <5>. Анализируя это внутренне противоречивое высказывание английского юриста, необходимо отметить определенное сходство позиций по вопросу самостоятельности прецедента как источника права. Вполне очевидно, что в Англии, Франции, России, да и в других государствах прецедент не может возникнуть на пустом месте, в той сфере, которая не регламентирована уголовным законодательством. В любом случае он производен от закона. Не будет ошибкой утверждение, что в настоящее время закон всегда имеет верховенство над прецедентным правом. В свою очередь, судебный прецедент есть такое толкование неясного термина, установленного в законе, или разрешение сложной юридической ситуации, однозначно не решаемой посредством закона, которое имеет обязательную силу. Таким образом, прецедент представляет собой такое судебное решение, в котором формулируется какое-либо правило, восполняющее пробел действующего законодательства (прецедент-правило), или содержится дефиниция уголовно-правового понятия (прецедент-дефиниция) либо толкование юридически значимого термина, не определенного в тексте применяемого закона (прецедент-толкования). Правотворческая роль судов в США сводится преимущественно к принятию таких прецедентов, которые толкуют законодательные термины и устанавливают правила применения отдельных норм. В странах романо-германской правовой семьи судебный прецедент не имеет столь широкого распространения, как в Англии и США. Отсутствуют и такие понятия, как "руководящий" и "уточняющий" прецедент. Во многом это объясняется спецификой юридической техники, а именно наличием дефиниций в тексте уголовного кодекса, а также особенностями правовой традиции. В то же время прецеденты по некоторым вопросам все же принимаются. В частности, во Франции крайняя необходимость была впервые признана обстоятельством, исключающим преступность деяния решением Кассационного суда в 1958 г.
11.
